Eigengesellschaft oder in-house- Geschäft????

Gelöschter Nutzer

Hi!

Ich habe eine Frage und zwar, was liegt vor, wenn eine Gemeinde mit einem Unternehmen (GmBH) einen Vertrag schließt...? Die Gemeinde ist an der GmBH zusammen mit zwei Nachbargemeinden zu je einem Drittel an ihr beteiligt!

Ist das eine kommunale Eigengesellschaft, wenn sie mit ihr einen Vertrag schließt? Oder liegt ein in-house-Geschäft vor? Denn ich habe nur die Info bzgl. der Beteligung und dass die GmBH den Gewinn durch die Veräußerung ihrer eigenen Grundstücke erhält, da sie die Kosten für die Erschließung trägt (=ErschöießungsV)

Wäre super, wenn da jmd. helfen könnte!

Schon mal danke!

Gelöschter Nutzer

Servus Ayla,

Beim Wiederholen von Europarecht hab ich mich gerade
mit eben dieser Problematik auseinandergesetzt:

Zunächst spricht man von einer Eigengesellschaft, wenn
alle Anteile bei einer öffentlichen Hand liegen. Besitzen
nun (ausschließlich) mehrere Träger öffentlicher Verwaltung
Gesellschaftsanteile liegt eine gemischt-öffentliches Unternehmen
vor. Ein Inhousegeschäft kann sowohl bei einer Eigengesellschaft
als auch bei einem gemischt-öffentlichen Unternehmen vorliegen.
In-house bedeutet ja nur, dass es um die Erbringung einer Leistung
mit eigenen Mitteln anstelle eines Einkaufs bei Dritten am Markt geht.

Ich weiß in diesem Zusammenhang von zwei Entscheidungen des
EuGH. In der Teckal-Entscheidung und der Sache "Stadt-Halle"
beschäftigt sich der Gerichtshof mit der In-house-Problematik.
Er stellt darin die Voraussetzungen für ein noch zulässiges Inhouse-Geschäft auf.
Lies einfach mal die Entscheidungen nach. Soweit ich das im Kopf habe,
war dort eine Gemeinde mit weit mehr als drei weiteren Gemeinden
an einem Unternehmen beteiligt. Die besagte Gemeinde hielt auch nur
einen Gesellschaftsanteil von 0,9 %. Und der EuGH hat in diesem Fall
noch ein In-House-Geschäft bejaht.

Mir war es zu aufwendig, weitere Aufsätze dazu zu lesen, aber die
letzten Jahrgänge der NZBau sind voll mit Aufsätzen zu dem Thema.
Ich habe außer den Urteilen mir noch ein Aufsatz aus einer der zuletzt
erschienenen NJWs zu Gemüte geführt; ich glaube der Verfasser hieß Krohn.
Wenn meine Ausführungen nicht schon aufhellend waren, dürfte es
die von mir genannten Urteile und der Aufsatz sicherlich sein.

Peace i m out

Mixmaster

Gelöschter Nutzer

Danke, danke!

Deine Erklärung war super: mir war der Unterschied zwischen der Eigengesellschaft und dem inhouse G. nicht so klar, so dass ich da nicht weiter gekommen bin! Aber aufgrund dessen ist es mir nun möglich, die Frage zu beantworten, ob ein Vergabeverfahren notwendig ist oder nicht- das geht ja nun nicht, wenn ich ein inhouse G bejahe.

Allerdings muss ich vorher noch benatworten, ob ein öffentl. Bauuaftrag zwischen einer Gemeinde und einer privatrechtl. verfassten jurist. Person (GmBH) überhaupt möglich ist. Da muss ich den Unternehmensbegriff erläutern, da es hier um einen Vertrag geht zw. der GmBH und einer anderen Gemeinde!

Was meinst du: kann ich den Begriff des Unternehmens bejahen aufgrund dessen, dass ich sage, dass die GmBH am Wettbewerb teilnimmt und zudem auf Gewinn aus ist? Denn an sich wird diese bei einem Erschließungsvertrag, dass die Gemeinde ja in dem Falle übertragen würde, dennoch eine gewisse Kontrolle ausüben...

Wäre schön, wenn du mir deine Meinung mitteilen würdest....

Danke, Ayla

Gelöschter Nutzer

Zunächst musst Du differenzieren, ob Du von einem Auftrag i.S.d.
Art. 1 lit a BKR oder von einem Auftrag i.S.d. § 99 I GWB sprichst.

In der Teckal Sache des EuGH ging es ja - methodisch betrachtet -
um eine teleologische Reduzierung des Auftragsbegriffs des
Art. 1 lit a LKR. ( wenn in-house + dann Auftrag -- ).
Jenachdem ob Du derselben Meinung wie der EuGH bist, hat das dann
Auswirkungen, ob ein Auftrag i.S.d. § 99 I GWB im Ergebnis vorliegt.

Im Hinblick auf die Teckal-Rechtsprechung des EuGH musst Du dich
auf nationaler Ebene fragen, ob ein Auftrag i.S.d. § 99 I GWB infolge
einer richtlinienkonformen Auslegung im Ergebnis abzulehnen ist.

Konkret musst Du dich fragen, ob deine 3 Gemeinden "eine Kontrolle
wie über eine eigene Dienststelle" (=eines
der Teckal-Kriterien des EuGH für ein vergabefreies In-house-Geschäft) ausüben. Das ist eine
Frage des einschlägigen Gesellschaftsrechts, sprich des GmbHG.

Davon zu trennen ist die Frage, ob ein Erschließungsvertrag ein
Auftrag i.S.d. § 99 I GWB darstellt, was m.E. unstreitig der Fall ist.
Dennoch liegt dann nicht per se ein Auftrag i.S.d. § 99 GWB vor,
da es eventuell an der Anwendbarkeit des Vergaberechts
auf öffentlich-rechtliche Verträge und an der Entgeltlichkeit des
Erschließungsvertrages scheitern könnte.

Ob in deinem Fall ein Unternehmen ( im Sinne welcher Norm ? )
vorliegt, lässt sich klar beantworten.
Wenn ich mir den Wortlaut des § 99 I GWB anschaue, ist es für mich
unschädlich für die Bejahung eines Auftrags i.S.d. § 99 I GWB, wenn
eine Gemeinde selbst an dem Unternehmen beteiligt ist.

Mich hat die Beschäftigung mit der in-house-Problematik gerade
deswegen so gereizt, da man sich an einem gemeinsamen
Schnittpunkt von Kommunalrecht, Vergaberecht, Gesellschaftsrecht und Europarecht
befindet. Bevor ich jetzt aber vor Begeisterung noch eine
Flasche Sekt aufmachen komme ich lieber zum Ende.

`Hoffe es hat dir geholfen Ayla !

Viel Erfolg beim Lernen

Mixmaster

Gelöschter Nutzer

Ich bräuchte noch einmal kurz deine Hilfe! *sorry*

Ich muss den Unternehmensbegriff iS einer Richtlinie (BaukoordinierungsRL) auslegen....

Nun muss ich sehen, ob ein Vertragsschluss zwischen einer juristischen Person des Privatrechts, welches von 3 Gebietskörperschaften kontrolliert wird, und einer Gebietskörperschaft möglich ist.

Nun weiss ich nicht, ob ich zB der funktionalen Unternehmensbegriff bzgl. der wirtschaftlichen Tätigkeit zu brücksichtigen ist. Denn an sich muss man hier die RL auslegen, allerdings steht dort nur, dass ein öffentlicher Bauauftrag ein entgeltlicher Vertrag zwischen einem Unternehmen und einem Auftraggeber ist.

Was meinst du: muss man in solch einem Falle alleine argumentieren? Denn die GWB kann ich doch nicht anwenden (national), oder etwa doch?

Dank dir!

Ayla

Christian aus Mainz

vielleicht kann ich etwas helfen:

national richtet sich der auftraggeber-begriff nach § 98 gwb und umfasst ganz klassisch die öffentliche hand.

dieser begriff wird dem funktionalen auftraggeber-begriff der eu nicht gerecht. danach werden privatisierte einrichtungen erfasst, wenn folgende kriterien vorliegen:

- wahrnehmung von aufgaben im allgemeininteresse
- nichtgewerblicher art
- überwiegende finanzierung/beherrschung der kommune.

richtig kann meines erachtens nur eine richtlinienkonforme auslegung des gwb sein.

wie mixmaster aber schön erläutert hat, muss die auftraggebereigenschaft der von drei gebietskörperschaften gehaltenen gmbh noch nicht zwangsweise dazu führen, dass auch tatsächlich eine vergabe des beabsichtigten auftrags zu erfolgen hat. nämlich dann, wenn du dem eugh in seiner rechtsprechung folgst.

in der "teckal"-entscheidung (nzbau 2000, 90f) wird eine ausnahme für sog. in-house geschäfte gemacht. solche geschäfte liegen vor, wenn:

- die kommune(n) über die gesellschaft kontrolle ausübt(ausüben), wie über eine eigene dienststelle und

- diese gesellschaft tätigkeiten im wesentlich für die(se) kommune(n) ausübt.

im übrigend hat der eugh im anschluss daran mit urteil vom 11.01.2005 jedenfalls für institutionalisierte öpp entschieden, dass in-house-geschäfte dann nicht vorliegen, wenn auch nur eine minderheitliche beteiligung eines privaten unternehmens an der gesellschaft stattfindet. dies soll nämlich die kontrolle des auftraggebers, so wie sie der eugh versteht, über die gesellschaft ausschließen. dann besteht doch eine ausschreibungspflicht bei beauftragung bzw. sogar schon bei gründung der gesellschaft.

cam

Gelöschter Nutzer

Hi Christian!

Danke für deine Antwort!

Worum es mir in meiner letzten Fragestellung geht, ist aber nicht die inhouse- Problematik, sondern es geht allein darum, ob ein Vertraggschluss zwischen einer juristischen Person des Privatrechts, die ausschließlich von Gebietskörperschaften kontrolliert wird, und einer anderen Gebietskörperschaft auch möglich ist. Darüber findet man leider wenig Material (so gut wie gar keins), da der EuGH nur zB in eine Entscheidung den Begriff des öffentlichen Auftraggebers iSd RL 93/37/EWG auslegt, nicht aber den Unternehmensbegriff an sich als eine dem öffentlichen AG gegenüberstehende Vertragspartei!

Nun kann ich nicht mit dem GWB argumentieren, weil national. Andererseits ist dessen Grundlage auch der funktionale UB, dem auch der EuGH folgt. Jedoch sagt der nur etwas über das Erfordernis der wirtschaftlichen Tätigkeit aus. Nur, übt eine GmBH zB eine wirtschaftliche Tätigkeit aus und wird am Wettbewerb auch so tätig, wenn sie von anderen Gebietskörperschaften kontrolliert wird, also nur in der öffentlichen Hand liegt?

Ich denke schon, dass man ein Unternehmen auch in solch einer Konstellattion bejahen kann, um so zu einem Vertraggschluss iSd Richtlinie zu gelangen (=öffentlicher Bauauftrag). Was ich nur seltsam finde ist, dass sich der EuGH noch nicht darüber ausgelassen hat, sondern nur über die Auslegung des öffentlichen AG (die Bejahung in der Entscheidung leuchtet mir auch ein, aber ich kann die Kriterien nicht auf die andere Vertragspartei übertragen)

Ich hoffe, es ist klar geworden, was ich meine- wohl sehr komplex...

, aber dennoch interessant....

Christian aus Mainz

Ayla hat geschrieben:Worum es mir in meiner letzten Fragestellung geht, ist aber nicht die inhouse- Problematik, sondern es geht allein darum, ob ein Vertraggschluss zwischen einer juristischen Person des Privatrechts, die ausschließlich von Gebietskörperschaften kontrolliert wird, und einer anderen Gebietskörperschaft auch möglich ist. Darüber findet man leider wenig Material (so gut wie gar keins), da der EuGH nur zB in eine Entscheidung den Begriff des öffentlichen Auftraggebers iSd RL 93/37/EWG auslegt, nicht aber den Unternehmensbegriff an sich als eine dem öffentlichen AG gegenüberstehende Vertragspartei!

ach so. ein vertrag zwischen kommunen (auch in der spielart der beherrschten gesellschaft) ist nach nationaler lesart jedenfalls kein öffentlicher auftrag i. s. d. § 99 I gwb, weil eine kommune kein unternehmen ist.

im hinblick auf interkommunale zusammenarbeiten hat der eugh mit urteil vom 13.01.2005 entschieden, dass diese generelle - nach gwb bestehende - vergaberechtsfreiheit unter kommunen eu-rechtswidrig ist.

das betrifft aber meines wissens nur fälle, in dem ein gemeinsamer zweck z.b. durch zweckverbände oder öffentlich-rechtliche vereinbarungen erreicht werden soll. mit dieser entscheidung des eugh wurden ein urteil des olg düsseldorf (vergaber 2004, 619 ff) und eines des olg frankfurt (vergaber 2005, 80 ff) bestätigt.

danach sind auch im rahmen solcher kooperationen öffentliche aufträge (verträge) möglich. öffentlich rechtliche vereinbarungen von gemeinden hindern also nicht die anwendung von vergaberecht. außerdem sind die vergaberechtlichen ausnahmen eu-rechtlich abschließend bestimmt.

ich denke in den entscheidungen findest du vielleicht kriterien oder zumindest weiterführende literatur.

ich kann mir aber nicht vorstellen, dass es für die annahme von öffentliche aufträgen darauf ankommt, ob die kommunen ein gemeinsames ziel verfolgen. insofern muss wohl eu-richtlienienkonform auch eine kommune als (potentieller) bieter als unternehmen betrachtet werden.

cam

Gelöschter Nutzer

Es geht halt eher um die Problematik, dass diese juristische Person des PrivatR von der öffentlichen Hand kontrolliert werden kann in ihrer Tätigkeit- insofern muss ich ja auslegen, ob der Begriff eines Unternehmens auch solche Fälle erfasst. Denn an sich ist dieses Unternehmen nicht als Kommune anzusehen- sie ist privatrechtl. verfasst- aber die anderen Gebieteskörperschaften haben Einflussmöglichkeiten, die die Bejahung eines öffentlichen Bauauftrages verhindern könnte!
Um eine gemeinsame Zweckerreichung kann es dann ja nicht gehen, sondern es geht um den Faktor des Wettbewerbs: ist solch ein Unternehmen, durch die öffentliche Hand kontrolliert, gegenüber einem "normalen" Unternehmen gleichzusetzen?

Das ist nun zu begründen und da kann man nun nicht die GWB hinzunehmen, da hier eine RL ausgelegt werden soll- aus der Sichtweise des EuGH

Alles etwas verwirrend, aber ich hoffe, du weisst, was ich meine....

Gelöschter Nutzer

Hallo Ayla,

Bei deiner Frage - Vertragschluss zwischen einer Gebietskörperschaft und
einem kommunalbeherrschten Unternehmen – geht es hauptsächlich doch um
die In-house-Problematik im weiteren Sinn. Ich würde mich beim Erlernen dieses
Problemkreises nicht zu sehr auf die Unternehmereigenschaft der „anderen
Gebietskörperschaft“ versteifen. Ein Auftrag i.S.d. BKL hat eine Vereinbarung
zwischen zwei unterschiedlichen Personen zur Voraussetzung. Der Auftraggeber
ist die beauftragende Gebietskörperschaft. Der Auftragnehmer ist das Unternehmen,
an welchem mehrere Gebietskörperschaften beteiligt sind.
Ob bspw. eine GmbH wirtschaftlich tätig ist, ist nicht davon abhängig,
ob eine Gebietskörperschaft an dieser beteiligt ist oder ob es sich um „private Gesellschafter“ handelt. I.d.R. wird eine GmbH in beiden Fällen wirtschaftlich tätig.
Eine Gebietskörperschaft kann sich ohne weiteres der flexibleren Formen des Privatrechts bedienen und ein Unternehmen gründen. Innerhalb der vielen Mitgliedsstaaten der EU ist es alltäglich, dass Gebietskörperschaften Unternehmen
in Privatrechtsform gründen, wie bspw. die Verkehrsbetriebe deiner Stadt.

Ein öffentlicher Bauauftrag i.S.d Art. 1 Abs. 1 lit a) BKL liegt – streng am Wortlaut der Norm orientiert – in deinem Fall vor, da der Vertrag zwischen
einer Gebietskörperschaft und einer rechtlich von dieser verschiedenen Person (=GmbH=Unternehmen) erfolgt. Also würde dann Art 1 BKL einschlägig sein, mit der Folge, dass ein europaweites Vergabeverfahren durchgeführt werden muss.
Einer solchen formalen Betrachtungsweise ist der EuGH aber nicht gefolgt.
Vielmehr nimmt der EuGH eine teleologische Reduktion des Auftragsbegriffes
(in seiner „Teckal“-Entscheidung) vor. Das heißt unter funktionellen Gesichtspunkten handelt es sich bei der von dir beschriebenen GmbH um ein Teil der Gebietskörperschaft(en). Das heißt, es erbringt quasi eine interne Abteilung der beauftragenden Gebietskörperschaft den Auftrag; und zwar vergaberechtsfrei.
Deine Frage, ob eine GmbH wirtschaftlich tätig wird und am Wettbewerb teilnimmt,
wenn sie von anderen Gebietskörperschaften kontrolliert wird, stellt ja eine Frage zum Problemkreis der In-house-Problematik par exellence dar.

Klar kann man ein Unternehmen in dieser Konstellation bejahen. Die große Preisfrage ist m.E. nicht, ob das TBMM des Unternehmens vorliegt, sondern vielmehr, ob ein öffentlicher Bauauftrag vorliegt, wenn bei dem Vertragsschluss funktionell betrachtet, die gleichen Gebietskörperschaften beteiligt sind. Du musst argumentativ betrachtet
eine Ebene höher vom Unternehmensbegriff zum Auftragsbegriff i.S.d. BKL wechseln; sozusagen dich auf den Oberbegriff Bauauftrag konzentrieren.

Wenn Du dir die „Teckal-Entscheidung“ anschaust, siehst Du, dass der EuGH
sich auch mit den Einflussmöglichkeiten der Gemeinden auf das Unternehmen
befasst. Die Frage, welche für mich entscheidend war, ist, unter welchen Voraussetzungen „eine Kontrolle, wie über eine eigene Dienststelle“ (= Einflussmöglichkeiten) gegeben ist, wenn mehrere öffentliche Hände an dem Unternehmen beteiligt sind.

Bei uns in Konstanz haben wir Zugang zu Beck-online. Da findest Du ein ganzes Meer an Aufsätzen aus den NZBau`s. dazu (Stichwort in-house). Oder juris-online listet Dir alles auf, was so ein Juristenherz halt nun mal begehrt.

Ich hoffe, etwas Licht ins Dunkle gebracht zu haben.

MfG

Mixmaster

P.S. : Wer glaubt, dass ich nach so einem aufreibenden „Wahlsonntag“ (hehe) zu
solchen geistigen Höchstleistungen noch fähig bin, dem sei versichert, dass ich
ausschließlich die Funktion „copy & paste“ genutzt habe.

Gelöschter Nutzer

Hallo!

@mixmaster: wollte dir noch mal danke sagen- du kannst wirklich klasse erklären!

Mich interessiert aber dennoch deine Meinung zu der inhouse- Problemtik: meinst du, dass ein inhouse Geschäft in solche iner Konstellation vorliegt oder nicht? Denn immerhin sind hier 3 Gebietskörperschaften am Werk und dementsprechend können sie sich hinsichtlich des Merkmals der Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle gegenseitig behindern..... Was denkst du dazu? Irgendwie finde ich beides vertretbar....

Viele Grüße, Ayla