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BeitragVerfasst: Samstag 25. Februar 2017, 21:48 
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Urs Blank hat geschrieben:
thh hat geschrieben:
Wo wir gerade dabei sind: Der Beitrag in der medstra 2015 im PDF https://www.medstra-online.de/pdf/Probeheft_201501.pdf ab S. 5, ist im Ton teilweise auch nicht wesentlich anders als die Kolumne gehalten ...

Eine Bierzeltrede, die alle Klischees des Gesundheitswesens bedient. Fairerweise muss man allerdings dazu sagen, dass es sich anscheinend nicht um einen juristischen Fachbeitrag im engeren Sinne handelt, sondern eher um eine Art Editorial oder Meinungsartikel, was das empiriefreie Raunen ("dunkle Kanäle") entschuldigen dürfte.

Die Auseinandersetzung in der medstra mit dem Lobbyisten Geiger ist dies übrigens nicht;


Ich weiß - ich stieß in diesem Zusammenhang nur zufällig wieder darauf.

Urs Blank hat geschrieben:
diese findet sich aber auf TF's Homepage.


Danke!


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BeitragVerfasst: Dienstag 7. März 2017, 15:33 
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Der 2. Strafsenat und die Widerspruchslösung bei Sachbeweisen:

http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-b ... =2&anz=494

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BeitragVerfasst: Dienstag 7. März 2017, 20:01 
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Swann hat geschrieben:
Der 2. Strafsenat und die Widerspruchslösung bei Sachbeweisen:

http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-b ... =2&anz=494


Tja, der Catch-22 des BVerfG: Die Staatsanwaltschaft muss in jedem Fall zumindest versuchen, eine - auch telefonische - richterliche Entscheidung herbeizuführen, sonst fehlt der Annahme von Gefahr im Verzug die Grundlage (es sei denn, bereits dieser Versuch ist zeitlich nicht mehr möglich); allgemeine Erwägungen genügen nicht, es bedarf des Versuchs im konkreten Fall. Tut die Staatsanwaltschaft das aber und stellt dann fest, dass eine richterliche Entscheidung nicht rechtzeitig ergehen kann, so dass Gefahr im Verzug vorliegt, ist durch die Antragstellung zugleich die ausschließliche richterliche Zuständigkeit begründet und kein Raum mehr für eine Entscheidung der Staatsanwaltschaft.

Dass damit die Annahme von Gefahr im Verzug praktisch beseitigt worden ist und ein wesentlicher Teil der entsprechenden strafprozessualen Regelungen leerläuft, ist dem Gericht bei seiner Entscheidung nicht erkennbar bewusst gewesen ...


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BeitragVerfasst: Dienstag 7. März 2017, 20:21 
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thh hat geschrieben:
Dass damit die Annahme von Gefahr im Verzug praktisch beseitigt worden ist und ein wesentlicher Teil der entsprechenden strafprozessualen Regelungen leerläuft, ist dem Gericht bei seiner Entscheidung nicht erkennbar bewusst gewesen ...


Was das BVerfG beseitigt hat, war die Praxis der StAen, Gefahr im Verzug anzunehmen, wenn zu besorgen war, dass ein Ermittlungsrichter die Durchsuchungsanordnung nicht erlässt. Dass das nicht im Sinne des Grundgesetzes war, lag auf der Hand. Jetzt obliegt die Entscheidung, ob eine Durchsuchung auf unsicherer Tatsachengrundlage ergehen soll, beim Ermittlungsrichter. Und das ist kurioserweise auch genau die Person, der das Grundgesetz diese Entscheidung überantworten wollte.

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BeitragVerfasst: Dienstag 7. März 2017, 20:33 
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thh hat geschrieben:
Swann hat geschrieben:
Der 2. Strafsenat und die Widerspruchslösung bei Sachbeweisen:

http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-b ... =2&anz=494


Tja, der Catch-22 des BVerfG: Die Staatsanwaltschaft muss in jedem Fall zumindest versuchen, eine - auch telefonische - richterliche Entscheidung herbeizuführen, sonst fehlt der Annahme von Gefahr im Verzug die Grundlage (es sei denn, bereits dieser Versuch ist zeitlich nicht mehr möglich); allgemeine Erwägungen genügen nicht, es bedarf des Versuchs im konkreten Fall. Tut die Staatsanwaltschaft das aber und stellt dann fest, dass eine richterliche Entscheidung nicht rechtzeitig ergehen kann, so dass Gefahr im Verzug vorliegt, ist durch die Antragstellung zugleich die ausschließliche richterliche Zuständigkeit begründet und kein Raum mehr für eine Entscheidung der Staatsanwaltschaft.

Dass damit die Annahme von Gefahr im Verzug praktisch beseitigt worden ist und ein wesentlicher Teil der entsprechenden strafprozessualen Regelungen leerläuft, ist dem Gericht bei seiner Entscheidung nicht erkennbar bewusst gewesen ...

Wie kann sich denn eine Situation, die zuvor keine Gefahr im Verzug darstellte, durch die bloße Tatsache, dass die richterliche Entscheidung nicht asap ergeht, plötzlich zu einer Gefahr im Verzug zuspitzen? Dem Leitsatz ist doch zu entnehmen, dass, sofern sich neue Umstände ergeben, die Zuständigkeit der StA, diese auch ihre Gefahr hin zu prüfen, gerade wieder ergibt. Entweder, die StA nimmt Gefahr im Verzug an und konsultiert den Ermittlungsrichter (der bei hinreichendem Anlass seine Zustimmung auch telefonisch mitteilt) oder nicht, aber nicht beides, weil es ihr nicht schnell genug geht. Wenn der Ermittlungsrichter schludert und eine Entscheidung verweigert, muss dem notfalls mit Disziplinarmaßnahmen begegnet werden, eine Lösung zulasten des Beschuldigten erscheint mir in dem Fall zu einfach. Einen praktischen Ausschluss des Instituts kann ich angesichts der sonst "üblichen" Fälle im Zusammenhang mit der Gefahr im Verzug auch nicht erkennen, zumal das 'in jedem Fall zumindest versuchen' nicht zutrifft; dass die Grenzen eng(er) gesteckt sind, ist sicher zutreffend, m.E. aber auch nachvollziehbar, nimmt man den Richtervorbehalt ernst.


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BeitragVerfasst: Dienstag 7. März 2017, 22:44 
Fossil
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Nicht vergessen sollte man m. E., dass sich die Erreichbarkeit von StA und Gericht in den letzten Jahren und Jahrzehnten doch erheblich verbessert hat, so dass Gefahr in Verzug letztlich nur noch vorliegen kann, wenn wirklich sofort gehandelt werden muss und nicht die 10-30 Minuten vorhanden sind, um die Entscheidung des zuständigen Richters abzuwarten. Praktisch erhöht es nur den Begründungsaufwand, wenn die Zeit zwar ausreichend dafür gewesen wäre, dass der Richter die Maßnahme schnell am Telefon abnickt, aber nicht dafür, dass der nach gründlichem Studium der Papierakte einen Diss-reifen Beschluss pinselt.

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BeitragVerfasst: Mittwoch 8. März 2017, 09:53 
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Swann hat geschrieben:
thh hat geschrieben:
Dass damit die Annahme von Gefahr im Verzug praktisch beseitigt worden ist und ein wesentlicher Teil der entsprechenden strafprozessualen Regelungen leerläuft, ist dem Gericht bei seiner Entscheidung nicht erkennbar bewusst gewesen ...


Was das BVerfG beseitigt hat, war die Praxis der StAen, Gefahr im Verzug anzunehmen, wenn zu besorgen war, dass ein Ermittlungsrichter die Durchsuchungsanordnung nicht erlässt.


Eine solche - mir nicht bekannte - Praxis war gerade nicht Gegenstand der entschiedenen Einzelfälle. Vielmehr ging es jeweils darum, dass der Ermittlungsrichter aus nachvollziehbaren oder eher nicht nachvollziehbaren Gründen eine Entscheidung nicht rechtzeitig treffen konnte oder wollte.

Swann hat geschrieben:
Dass das nicht im Sinne des Grundgesetzes war, lag auf der Hand. Jetzt obliegt die Entscheidung, ob eine Durchsuchung auf unsicherer Tatsachengrundlage ergehen soll, beim Ermittlungsrichter. Und das ist kurioserweise auch genau die Person, der das Grundgesetz diese Entscheidung überantworten wollte.


Das steht völlig außer Frage.

Wie das Gesetz aber richtig erkennt, sind Fallgestaltungen denkbar, bei denen eine Entscheidung durch den Richter nicht rechtzeitig ergehen kann; daher ja die Eilkompetenz der Ermittlungsbehörden. Diese gesetzliche Regelung läuft aber in weiten Teilen leer, wenn einerseits in jedem Fall versucht werden muss, den Ermittlungsrichter telefonisch zu erreichen, andererseits aber dann, wenn dieser Versuch ergibt, dass eine Entscheidung nicht rechtzeitig ergehen kann, die Eilkompetenz entfällt. Das ist widersprüchlich und ein zumindest potentiell erhebliches Problem für die Praxis.


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BeitragVerfasst: Mittwoch 8. März 2017, 10:33 
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Ryze hat geschrieben:
thh hat geschrieben:
Tja, der Catch-22 des BVerfG: Die Staatsanwaltschaft muss in jedem Fall zumindest versuchen, eine - auch telefonische - richterliche Entscheidung herbeizuführen, sonst fehlt der Annahme von Gefahr im Verzug die Grundlage (es sei denn, bereits dieser Versuch ist zeitlich nicht mehr möglich); allgemeine Erwägungen genügen nicht, es bedarf des Versuchs im konkreten Fall. Tut die Staatsanwaltschaft das aber und stellt dann fest, dass eine richterliche Entscheidung nicht rechtzeitig ergehen kann, so dass Gefahr im Verzug vorliegt, ist durch die Antragstellung zugleich die ausschließliche richterliche Zuständigkeit begründet und kein Raum mehr für eine Entscheidung der Staatsanwaltschaft.

Dass damit die Annahme von Gefahr im Verzug praktisch beseitigt worden ist und ein wesentlicher Teil der entsprechenden strafprozessualen Regelungen leerläuft, ist dem Gericht bei seiner Entscheidung nicht erkennbar bewusst gewesen ...

Wie kann sich denn eine Situation, die zuvor keine Gefahr im Verzug darstellte, durch die bloße Tatsache, dass die richterliche Entscheidung nicht asap ergeht, plötzlich zu einer Gefahr im Verzug zuspitzen?


Das liegt an den Anforderungen, die die frühere Rechtsprechung des BVerfG - im Grundsatz und unter Berücksichtigung bestehender Missbräuche richtig - an die Annahme von Gefahr im Verzug stellt. "Gefahr im Verzug" bedeutet ja, dass ohne eine Eilentscheidung der Verlust von Beweismitteln droht, eine richterliche Entscheidung also nicht rechtzeitig ergehen kann.

Das BVerfG sagt nunmehr - zu Recht -, dass im Grunde überall ein ständig erreichbarer richterlicher Bereitschaftsdienst 24/7 bestehen muss (fehlender Bedarf für einen nächtlichen Bereitschaftsdienst bei dem zuständigen Gericht am Sitz der Staatsanwaltschaft kann angesichts der Zahl der notwendigen Anordnungen, auch für Blutentnahmen, in der Regel nicht vorhanden sein). Es sagt außerdem, dass in jedem Fall versucht werden muss, eine - und sei es nur fernmündliche - Anordnung des Ermittlungsrichters einzuholen; ein Rückgriff auf allgemeine Erfahrungswerte ("Verschriften, Akten vorlegen, Antrag stellen, auf Entscheidung warten" klappt nicht rechtzeitig) genügt nicht.. Damit ist die Eilkompetenz der Polizei und der StA weitgehend beseitigt bzw. auf die Handvoll Fälle beschränkt, in denen bereits ein Telefonat die Gefahr von Beweismittelverlust mitbringt oder den häufigeren Fall, dass ein zuständiger (!) Ermittlungsrichter nicht sofort telefonisch erreichbar ist.

Es bleibt eine nicht geringe Zahl von durchaus eiligen Fällen, in denen eine Anordnung binnen 10, 15, 30 oder 60 Minuten ergehen muss, die eine schriftliche Antragstellung oder auch die Vorlage der Akten - und sei es per Fax oder E-Mail - ausschließen (schon deshalb, weil es möglicherweise noch gar keine verschrifteten Akten gibt), nicht aber ein Telefonat von wenigen Minuten Dauer, das für die mündliche Darstellung der Kernpunkte des Falles genügt und dann eine fernmündliche Entscheidung des Gerichts ermöglicht. Früher wäre das ein klarer Fall von "Gefahr im Verzug" gewesen; nunmehr muss aber wenigstens versucht werden, den Ermittlungsrichter zu erreichen.

Nun nehmen wir an, das gelingt; der Richter sagt aber, er habe jetzt einen dringenden Termin (eine Haftvorführung) und könne das daher nicht entscheiden; oder er könne oder wolle das nicht ohne Vorlage der Akten entscheiden; oder er entscheide grundsätzlich niemals ohne Vorlage der Akten; oder er entscheide grundsätzlich niemals mündlich. Keineswegs lehnt er den Antrag aber ausdrücklich ab; nicht selten - so auch in den Fällen des BVerfG - verweist er ausdrücklich auf die Eilkompetenz der StA. Nun liegt also der Fall vor, dass eine richterliche Entscheidung nicht rechtzeitig ergehen kann, weil die Zeit für ein Telefonat langt, nicht aber für die Zusammenstellung der Akten, deren Vorlage und ggf. die Abfassung einer schriftlichen Entscheidung (das nimmt in der Praxis alles, auch unter Verwendung moderner Kommunikationsmittel, größere Zeiträume in Anspruch). Bisher war ganz herrschende Meinung, dass dann die Eilkompetenz der StA wieder auflebt, weil eben nach dem Versuch, das Gericht mit der Sache zu befassen, feststeht, dass eine richterliche Entscheidung nicht rechtzeitig ergehen kann. Man hat den Fall des entscheidungsunfähigen (realiter leider oft: entscheidungsunwilligen) Richters der Nichterreichbarkeit des Richters gleichgestellt. Diese Auffassung hat das BVerfG nicht geteilt.

Ryze hat geschrieben:
Dem Leitsatz ist doch zu entnehmen, dass, sofern sich neue Umstände ergeben, die Zuständigkeit der StA, diese auch ihre Gefahr hin zu prüfen, gerade wieder ergibt.


Diese Formel läuft allerdings leer. Was für neue Umstände sollen sich denn denklogisch ergeben können? Da gibt es nichts außer "es muss jetzt doch schneller gehen", und das genau reicht eben nicht.

Ryze hat geschrieben:
Entweder, die StA nimmt Gefahr im Verzug an und konsultiert den Ermittlungsrichter (der bei hinreichendem Anlass seine Zustimmung auch telefonisch mitteilt) oder nicht, aber nicht beides, weil es ihr nicht schnell genug geht.


Nun liegt Gefahr im Verzug aber eben gerade nur vor, wenn es nicht schnell genug geht; und die StA darf nicht einfach davon ausgehen, dass es nicht schnell genug geht, sondern muss versuchen, den Richter zu erreichen. Hat sie ihn aber erreicht und festgestellt, dass es nicht schnell genug geht - vielleicht in Bestätigung der bereits bestehenden Annahme -, liegt Gefahr im Verzug vor, die Anordnungskompetenz der StA ist aber durch das Unterbreiten des Antrags an den Richter entfallen.

Ryze hat geschrieben:
Wenn der Ermittlungsrichter schludert und eine Entscheidung verweigert, muss dem notfalls mit Disziplinarmaßnahmen begegnet werden,


Richter schludern nie, sie sind einfach nur gründlich - ich darf an den Fall der auswärtigen Senate des OLG Karlsruhe in Freiburg erinnern.

Ryze hat geschrieben:
eine Lösung zulasten des Beschuldigten erscheint mir in dem Fall zu einfach.


In der Inanspruchnahme der gesetzlich vorgesehenen Eilkompetenz der Ermittlungsbehörden kann ich eine "Lösung zulasten des Beschuldigten" nicht erkennen. Es geht ja nun gerade nicht um die Fälle, in denen die Voraussetzungen der Maßnahmen nicht vorlagen.

Ryze hat geschrieben:
Einen praktischen Ausschluss des Instituts kann ich angesichts der sonst "üblichen" Fälle im Zusammenhang mit der Gefahr im Verzug auch nicht erkennen, zumal das 'in jedem Fall zumindest versuchen' nicht zutrifft; dass die Grenzen eng(er) gesteckt sind, ist sicher zutreffend, m.E. aber auch nachvollziehbar, nimmt man den Richtervorbehalt ernst.


2 BvR 1444/00, Rn. 48 hat geschrieben:
Die Strafverfolgungsbehörden müssen regelmäßig versuchen, eine Anordnung des instanziell und funktionell zuständigen Richters zu erlangen, bevor sie eine Durchsuchung beginnen. Nur in Ausnahmesituationen, wenn schon die zeitliche Verzögerung wegen eines solchen Versuchs den Erfolg der Durchsuchung gefährden würde, dürfen sie selbst die Anordnung wegen Gefahr im Verzug treffen, ohne sich zuvor um eine richterliche Entscheidung bemüht zu haben. Die Annahme von Gefahr im Verzug kann nicht allein mit dem abstrakten Hinweis begründet werden, eine richterliche Entscheidung sei gewöhnlicherweise zu einem bestimmten Zeitpunkt oder innerhalb einer bestimmten Zeitspanne nicht zu erlangen. Dem korrespondiert die verfassungsrechtliche Verpflichtung der Gerichte, die Erreichbarkeit eines Ermittlungsrichters, auch durch die Einrichtung eines Eil- oder Notdienstes, zu sichern.


Ich halte das für unmissverständlich: es muss immer dann zumindest versucht werden, den Richter zu erreichen, wenn nicht schon der Versuch den Erfolg gefährden würden. Das BVerfG spricht in dieser Entscheidung - und anderen Entscheidungen - auch ausdrücklich von "erreichen", was Fernkommunikationsmittel einschließt. Vgl. dazu auch:

2 BvR 2267/06, Rn. 4 hat geschrieben:
Die Annahme, dass der Richter in Eilfällen eine strafprozessuale Durchsuchung ausnahmsweise mündlich anordnen kann [...], unterliegt keinen verfassungsrechtlichen Bedenken (vgl. BVerfGE 20, 162 <227>; 103, 142 <154>). Das Landgericht hat anhand der ausführlichen Dokumentation einen Eilfall willkürfrei angenommen, indem es den konkreten Tatverdacht erst gegen 15.00 Uhr für gegeben erachtete und die Gefährdung eines Vollzugs der beabsichtigten Maßnahme durch die Herbeiführung eines schriftlichen Beschlusses bejaht hat. Diese Einschätzung liegt aufgrund des Zeitintervalls zwischen mündlicher Anordnung der strafprozessualen Maßnahme gegen 16.00 Uhr und ihrer Ausführung gegen 18.00 Uhr nicht fern.


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BeitragVerfasst: Mittwoch 8. März 2017, 10:45 
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thh hat geschrieben:
Eine solche - mir nicht bekannte - Praxis war gerade nicht Gegenstand der entschiedenen Einzelfälle. Vielmehr ging es jeweils darum, dass der Ermittlungsrichter aus nachvollziehbaren oder eher nicht nachvollziehbaren Gründen eine Entscheidung nicht rechtzeitig treffen konnte oder wollte.


Eben. Der Ermittlungsrichter will nicht die von der StA beantragte Entscheidung treffen. Warum sollte in diesem Fall die Eilkompetenz wieder aufleben? Der Ermittlungsrichter ist doch mit der Sache befasst, dass er nicht im Sinne der StA entscheidet kann nun keine Gefahr im Verzug begründen.

Zitat:
Das steht völlig außer Frage.

Wie das Gesetz aber richtig erkennt, sind Fallgestaltungen denkbar, bei denen eine Entscheidung durch den Richter nicht rechtzeitig ergehen kann; daher ja die Eilkompetenz der Ermittlungsbehörden. Diese gesetzliche Regelung läuft aber in weiten Teilen leer, wenn einerseits in jedem Fall versucht werden muss, den Ermittlungsrichter telefonisch zu erreichen, andererseits aber dann, wenn dieser Versuch ergibt, dass eine Entscheidung nicht rechtzeitig ergehen kann, die Eilkompetenz entfällt. Das ist widersprüchlich und ein zumindest potentiell erhebliches Problem für die Praxis.


Die Entscheidung kann ja rechtzeitig ergehen, denn der Ermittlungsrichter kann sie ja mündlich erlassen. Wenn er das nicht tun möchte, ist das vielleicht rechtswidrig, vielleicht bedauerlich und allgemein blöd. Es hat aber mit Gefahr im Verzug nichts zu tun, sondern ist allenfalls Ausdruck einer rechtswidrigen Entscheidungspraxis von Ermittlungsrichtern. Denn wenn das Grundgesetz ihnen die Entscheidung auch in Eilfällen, in denen sie keine Aktenkenntnis haben, zuweist, dann dürfen sie sich um die Entscheidung natürlich nicht systematisch herumdrücken.

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BeitragVerfasst: Mittwoch 8. März 2017, 12:14 
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Swann hat geschrieben:
Die Entscheidung kann ja rechtzeitig ergehen, denn der Ermittlungsrichter kann sie ja mündlich erlassen. Wenn er das nicht tun möchte, ist das vielleicht rechtswidrig, vielleicht bedauerlich und allgemein blöd. Es hat aber mit Gefahr im Verzug nichts zu tun, sondern ist allenfalls Ausdruck einer rechtswidrigen Entscheidungspraxis von Ermittlungsrichtern. Denn wenn das Grundgesetz ihnen die Entscheidung auch in Eilfällen, in denen sie keine Aktenkenntnis haben, zuweist, dann dürfen sie sich um die Entscheidung natürlich nicht systematisch herumdrücken.


+1. Wenn die mangelnde "Entscheidungsgeschwindigkeit" eines anderen Organs der Rechtspflege - zumal des nun für die Entscheidung zuständigen - für das Aufleben Eilzuständigkeit der StA genügen soll, gerät das ganze Prozedere zum inhaltsleeren Formalismus.


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BeitragVerfasst: Mittwoch 8. März 2017, 12:43 
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Swann hat geschrieben:

Die Entscheidung kann ja rechtzeitig ergehen, denn der Ermittlungsrichter kann sie ja mündlich erlassen. Wenn er das nicht tun möchte, ist das vielleicht rechtswidrig, vielleicht bedauerlich und allgemein blöd. Es hat aber mit Gefahr im Verzug nichts zu tun, sondern ist allenfalls Ausdruck einer rechtswidrigen Entscheidungspraxis von Ermittlungsrichtern. Denn wenn das Grundgesetz ihnen die Entscheidung auch in Eilfällen, in denen sie keine Aktenkenntnis haben, zuweist, dann dürfen sie sich um die Entscheidung natürlich nicht systematisch herumdrücken.


Absolut. Was mich aber im Ref immer gestört hat, ist dass diese Meinung in den amtlichen Lösungsskizzen immer nur als "bei entsprechender Begründung vertretbar", die Gegenauffassung dagegen als "richtiger" dargestellt wurde. Dann muss man sich auch nicht wundern, wenn in der Praxis solche Entscheidungen ergehen.

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BeitragVerfasst: Mittwoch 8. März 2017, 13:17 
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thh hat geschrieben:
Nun nehmen wir an, das gelingt; der Richter sagt aber, er habe jetzt einen dringenden Termin (eine Haftvorführung) und könne das daher nicht entscheiden

Ich weiß nun nicht, wie das in deinem Gerichtsbezirk gehandhabt wird, aber im hiesigen greift die Zuständigkeit des Vertreters bei der Befassung des eigentlich zuständigen Ermittlungsrichters mit einer Haftvorführung (der Fall liegt ja auch nicht anders, als hätte der Ermittlungsrichter sonst Sitzung); wenn die Vertretungskette erfolglos ausgeschöpft ist, ist eben tatsächlich kein Richter erreichbar.
thh hat geschrieben:
oder er könne oder wolle das nicht ohne Vorlage der Akten entscheiden; oder er entscheide grundsätzlich niemals ohne Vorlage der Akten; oder er entscheide grundsätzlich niemals mündlich. Keineswegs lehnt er den Antrag aber ausdrücklich ab; nicht selten - so auch in den Fällen des BVerfG - verweist er ausdrücklich auf die Eilkompetenz der StA.

Das ist - wie erwähnt - ein Problem, das durch den konkreten Richter verursacht wird, aber kein Fehler des Gesetzes. Dasselbe Spiel dürfte sich doch analog im Verhältnis von StA zur Polizei stellen. Wenn die Polizei etwa eine Wohnung durchsuchen möchte und der StA hat gerade etwas anderes zu tun bzw. das Vorliegen der notwendigen Voraussetzungen ist zweifelhaft und die Eilbedürftigkeit ergibt sich (noch) nicht aus dem fernmündlich geschilderten Sachverhalt, dürfte der StA die Entscheidung ebenfalls erstmal hintanstellen. Sollte der StA nun Verständnis für den Polizisten haben, der nun vorbringt, dass seine Eilkompetenz ja dann leer liefe und die Voraussetzungen seiner Meinung doch vorliegen und zur Tat schreitet?

thh hat geschrieben:
Nun liegt also der Fall vor, dass eine richterliche Entscheidung nicht rechtzeitig ergehen kann, weil die Zeit für ein Telefonat langt, nicht aber für die Zusammenstellung der Akten, deren Vorlage und ggf. die Abfassung einer schriftlichen Entscheidung (das nimmt in der Praxis alles, auch unter Verwendung moderner Kommunikationsmittel, größere Zeiträume in Anspruch). Bisher war ganz herrschende Meinung, dass dann die Eilkompetenz der StA wieder auflebt, weil eben nach dem Versuch, das Gericht mit der Sache zu befassen, feststeht, dass eine richterliche Entscheidung nicht rechtzeitig ergehen kann. Man hat den Fall des entscheidungsunfähigen (realiter leider oft: entscheidungsunwilligen) Richters der Nichterreichbarkeit des Richters gleichgestellt. Diese Auffassung hat das BVerfG nicht geteilt.

Mir ist der Fall (naturgemäß) so zwar noch nicht untergekommen, aber MüKo-StPO/Hauschild § 105 Rn. 11 sieht im Fall der unzulässigen Entscheidungsverweigerung ein Wideraufleben der Eilkompetenz. Hast du die Entscheidung des BVerfG zur Hand, in der dieser Ansicht widersprochen wird? An der Stelle wird nämlich lediglich auf weitere Literaturmeinungen verwiesen, ein Rechtsprechungsnachweis fehlt indes; interessant wäre es durchaus.

thh hat geschrieben:
Ryze hat geschrieben:
Dem Leitsatz ist doch zu entnehmen, dass, sofern sich neue Umstände ergeben, die Zuständigkeit der StA, diese auch ihre Gefahr hin zu prüfen, gerade wieder ergibt.


Diese Formel läuft allerdings leer. Was für neue Umstände sollen sich denn denklogisch ergeben können? Da gibt es nichts außer "es muss jetzt doch schneller gehen", und das genau reicht eben nicht.

thh hat geschrieben:
Nun liegt Gefahr im Verzug aber eben gerade nur vor, wenn es nicht schnell genug geht; und die StA darf nicht einfach davon ausgehen, dass es nicht schnell genug geht, sondern muss versuchen, den Richter zu erreichen. Hat sie ihn aber erreicht und festgestellt, dass es nicht schnell genug geht - vielleicht in Bestätigung der bereits bestehenden Annahme -, liegt Gefahr im Verzug vor, die Anordnungskompetenz der StA ist aber durch das Unterbreiten des Antrags an den Richter entfallen.

Ich kann darin kein Problem erkennen. Wenn die Sache also nicht so dringlich gewesen ist, dass man "Gefahr im Verzug" hätte annehmen können (sonst hätte der StA die Maßnahme sofort erlassen), die Zeit für die Befassung eines Ermittlungsrichters also prinzipiell ausreicht, dieser mit dem Antrag befasst wird, womit seine Zuständigkeit zweifelsfrei begründet ist und er aber eine sofortige Entscheidung nicht erlässt, weil er anderer Meinung bezüglich der Eilbedürftigkeit ist (und die Anordnung nicht mündlich erlässt) und/oder Zweifel am Vorliegen der Voraussetzungen hat und diese erst prüfen will oder tatsächlich schlicht keine Zeit und Lust hat, wie kann sich denn, wenn sich an der Situation gar nichts ändert, dann plötzlich doch eine eine Gefahr im Verzug ergeben? Man mag die vage Vermutung oder Befürchtung haben, dass ein Beweismitteluntergang droht, aber das gründet doch - ohne weitere hinzutretende Umstände - allein auf der allgemeinen Annahme, dass jederzeit irgendein Umstand eintreten könne, der hierzu führt; das erfüllt aber eben die Voraussetzungen eben nicht. So auch das BVerfG in der von dir zitierten Entscheidung:
BVerfG, Tz 47 hat geschrieben:
Im Konkreten sind reine Spekulationen, hypothetische Erwägungen oder lediglich auf kriminalistische Alltagserfahrung gestützte, fallunabhängige Vermutungen als Grundlage einer Annahme von Gefahr im Verzug nicht hinreichend. Gefahr im Verzug muss mit Tatsachen begründet werden, die auf den Einzelfall bezogen sind. Die bloße Möglichkeit eines Beweismittelverlusts genügt nicht.
Wenn hingegen etwa das fragliche Objekt observiert wird und die Polizei verlauten lässt, dass da gerade einige Männer rein sind und nun mutmaßliche Beweismittel heraustragen, sieht es wiederrum anders aus.

thh hat geschrieben:
Richter schludern nie, sie sind einfach nur gründlich - ich darf an den Fall der auswärtigen Senate des OLG Karlsruhe in Freiburg erinnern.

Ebenso wenig gibt es ja auch StAs, die sich eigenmächtig über die gesetzlich vorgesehene Kompetenzverteilung hinwegsetzen, vgl. die erfolgreichen Revisionen beim BGH. Beides ist ein Missstand, absolut verhindern lässt sich das aber wohl nicht.

thh hat geschrieben:
In der Inanspruchnahme der gesetzlich vorgesehenen Eilkompetenz der Ermittlungsbehörden kann ich eine "Lösung zulasten des Beschuldigten" nicht erkennen. Es geht ja nun gerade nicht um die Fälle, in denen die Voraussetzungen der Maßnahmen nicht vorlagen.

Das ist aber doch gerade der Punkt, den der Ermittlungsrichter zu überprüfen hat und über die unterschiedliche Auffassungen bestehen können, in welchem Fall die Entscheidung aber durch die StPO und im Fall der Wohnungsdurchsuchung schon durch Art. 13 Abs. 2 GG - worauf das BVerfG zurecht hinweist - dem Richter und nicht der StA zugewiesen ist. Zugegebenermaßen hätte ich aber besser "Lösung, die potentiell zu Lasten des Beschuldigten geht" schreiben sollen.

thh hat geschrieben:
2 BvR 1444/00, Rn. 48 hat geschrieben:
Die Strafverfolgungsbehörden müssen regelmäßig versuchen, eine Anordnung des instanziell und funktionell zuständigen Richters zu erlangen, bevor sie eine Durchsuchung beginnen. Nur in Ausnahmesituationen, wenn schon die zeitliche Verzögerung wegen eines solchen Versuchs den Erfolg der Durchsuchung gefährden würde, dürfen sie selbst die Anordnung wegen Gefahr im Verzug treffen, ohne sich zuvor um eine richterliche Entscheidung bemüht zu haben. Die Annahme von Gefahr im Verzug kann nicht allein mit dem abstrakten Hinweis begründet werden, eine richterliche Entscheidung sei gewöhnlicherweise zu einem bestimmten Zeitpunkt oder innerhalb einer bestimmten Zeitspanne nicht zu erlangen. Dem korrespondiert die verfassungsrechtliche Verpflichtung der Gerichte, die Erreichbarkeit eines Ermittlungsrichters, auch durch die Einrichtung eines Eil- oder Notdienstes, zu sichern.


Ich halte das für unmissverständlich: es muss immer dann zumindest versucht werden, den Richter zu erreichen, wenn nicht schon der Versuch den Erfolg gefährden würden.

Genau das ist die Definition von 'Gefahr im Verzug', die du oben bereits erwähnt hast. Die Zuständigkeit liegt also nur dann vor, wenn die Voraussetzungen, die das Gesetz an die Zuständigkeit stellt (die also nur in eng begrenzten Fällen gegeben sein soll), vorliegen; ein Problem darin kann ich nicht erkennen, wenn man nicht (das wäre aber Rechtspolitik) den Richtervorbehalt insgesamt für unnötig hält bzw. der StA mehr Kompetenzen einräumen möchte. Ein Beispiel für unverständliche/ausufernde Rechtseinschränkung durch das BVerfG sehe ich hier angesichts der Eingriffsintensität von Ermittlungsmaßnahmen nicht.


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BeitragVerfasst: Mittwoch 8. März 2017, 16:47 
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Wohnort: Süddeutschland
Swann hat geschrieben:
thh hat geschrieben:
Eine solche - mir nicht bekannte - Praxis war gerade nicht Gegenstand der entschiedenen Einzelfälle. Vielmehr ging es jeweils darum, dass der Ermittlungsrichter aus nachvollziehbaren oder eher nicht nachvollziehbaren Gründen eine Entscheidung nicht rechtzeitig treffen konnte oder wollte.


Eben. Der Ermittlungsrichter will nicht die von der StA beantragte Entscheidung treffen.


Jein - er kann sie nicht treffen, weil ihm bspw. die Akten nicht rechtzeitig vorgelegt werden können (er dies aber als erforderlich erachtet).

Swann hat geschrieben:
Warum sollte in diesem Fall die Eilkompetenz wieder aufleben?


Weil eine richterliche Entscheidung nicht rechtzeitig zu erlangen ist - und damit Gefahr in Verzug vorliegt.

Swann hat geschrieben:
Der Ermittlungsrichter ist doch mit der Sache befasst, dass er nicht im Sinne der StA entscheidet kann nun keine Gefahr im Verzug begründen.


Jein. Er lehnt eine Befassung mit der Sache ab und entscheidet - derzeit - gar nicht.

Das ist etwas anderes als "ich brauche mehr Bedenkzeit" oder eine ablehnende Entscheidung.

Swann hat geschrieben:
Die Entscheidung kann ja rechtzeitig ergehen, denn der Ermittlungsrichter kann sie ja mündlich erlassen.


Er kann - oder will - gerade nicht; das ist ja der Punkt.

Praktisch wäre es - angesichts der Rechtsprechung des BVerfG - daher geboten, dem Ermittlungsrichter nicht einen Antrag zu unterbreiten, sondern zunächst zu fragen, ob der Ermittlungsrichter (a) derzeit die Gelegenheit hat, sich mit einer Eilanordnung zu befassen und (b) sich grundsätzlich in der Lage sieht, ohne Aktenkenntnis zu entscheiden. Werden diese Fragen bejaht, stehen die Chancen gut, dass eine Entscheidung - positiv oder negativ - ergehen wird. Werden sie verneint, liegen die Voraussetzungen von Gefahr in Verzug vor, der Richter ist mit dem Antrag aber noch nicht befasst, weil ihm weder der Fall vorgetragen noch ein Antrag gestellt wurde ...

Ob diese formalistische Vorgehensweise besonders sinnvoll ist, ist die Frage; verfassungsrechtlich zulässig dürfte sie sein.


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BeitragVerfasst: Mittwoch 8. März 2017, 17:01 
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Ryze hat geschrieben:
thh hat geschrieben:
Nun nehmen wir an, das gelingt; der Richter sagt aber, er habe jetzt einen dringenden Termin (eine Haftvorführung) und könne das daher nicht entscheiden

Ich weiß nun nicht, wie das in deinem Gerichtsbezirk gehandhabt wird, aber im hiesigen greift die Zuständigkeit des Vertreters bei der Befassung des eigentlich zuständigen Ermittlungsrichters mit einer Haftvorführung (der Fall liegt ja auch nicht anders, als hätte der Ermittlungsrichter sonst Sitzung); wenn die Vertretungskette erfolglos ausgeschöpft ist, ist eben tatsächlich kein Richter erreichbar.


Tja, aber wenn der Fall dem Richter vorgetragen und der Antrag gestellt wurde, ist die richterliche Zuständigkeit begründet und die Eilkompetenz der StA entfallen ...

Die Fälle der entsprechenden BVerfG-Entscheidung spielen meiner Erinnerung nach übrigens alle in Hamburg. - Hier im Sprengel stellt sich das Problem glücklicherweise nicht, aber darum geht's ja auch nicht.

Ryze hat geschrieben:
thh hat geschrieben:
Nun liegt also der Fall vor, dass eine richterliche Entscheidung nicht rechtzeitig ergehen kann, weil die Zeit für ein Telefonat langt, nicht aber für die Zusammenstellung der Akten, deren Vorlage und ggf. die Abfassung einer schriftlichen Entscheidung (das nimmt in der Praxis alles, auch unter Verwendung moderner Kommunikationsmittel, größere Zeiträume in Anspruch). Bisher war ganz herrschende Meinung, dass dann die Eilkompetenz der StA wieder auflebt, weil eben nach dem Versuch, das Gericht mit der Sache zu befassen, feststeht, dass eine richterliche Entscheidung nicht rechtzeitig ergehen kann. Man hat den Fall des entscheidungsunfähigen (realiter leider oft: entscheidungsunwilligen) Richters der Nichterreichbarkeit des Richters gleichgestellt. Diese Auffassung hat das BVerfG nicht geteilt.

Mir ist der Fall (naturgemäß) so zwar noch nicht untergekommen, aber MüKo-StPO/Hauschild § 105 Rn. 11 sieht im Fall der unzulässigen Entscheidungsverweigerung ein Wideraufleben der Eilkompetenz.


Natürlich. Das war ja auch herrschende - und m.E. richtige - Meinung.

Ryze hat geschrieben:
Hast du die Entscheidung des BVerfG zur Hand, in der dieser Ansicht widersprochen wird?


BVerfG, Beschluss vom 16.06.2015 - 2 BvR 2718/10, 2 BvR 1849/11, 2 BvR 2808/11 -


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BeitragVerfasst: Mittwoch 8. März 2017, 18:13 
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Registriert: Donnerstag 28. Dezember 2006, 10:04
Beiträge: 5913
thh hat geschrieben:
Jein - er kann sie nicht treffen, weil ihm bspw. die Akten nicht rechtzeitig vorgelegt werden können (er dies aber als erforderlich erachtet).


Doch, er kann sie treffen, er will nur nicht (aus welchen Gründen auch immer). Wenn man in dem Fall die Eilkompetenz eingreifen lässt, dann ist das keine Eilkompetenz, sondern eine Ersatzkompetenz für den Fall, dass einem das Ergebnis nicht passt.

Zitat:
Weil eine richterliche Entscheidung nicht rechtzeitig zu erlangen ist - und damit Gefahr in Verzug vorliegt.


Die richterliche Entscheidung ist ja rechtzeitig zu erlangen, denn der Ermittlungsrichter könnte sie erlassen, wenn er wollte. Dass er das nicht will, mag rechtswidrig sein, hat aber mit Gefahr im Verzug nichts zu tun.


Zitat:
Das ist etwas anderes als "ich brauche mehr Bedenkzeit" oder eine ablehnende Entscheidung.


Nö, für die Zwecke der Eilkompetenz ist es exakt dasselbe. Das Grundgesetz weist die Entscheidung über die Wohnungsdurchsuchung dem Richter zu. Wenn dieser entscheiden kann, muss er entscheiden. Wenn er die Entscheidung verschleppt, falsch trifft oder sonst Mist baut, führt das nicht dazu, dass die StA als Ersatzrichter agieren darf.

Zitat:
Er kann - oder will - gerade nicht; das ist ja der Punkt.


Natürlich kann er. Er will nur nicht. Das ist ja der Punkt.

Zitat:
Praktisch wäre es - angesichts der Rechtsprechung des BVerfG - daher geboten, dem Ermittlungsrichter nicht einen Antrag zu unterbreiten, sondern zunächst zu fragen, ob der Ermittlungsrichter (a) derzeit die Gelegenheit hat, sich mit einer Eilanordnung zu befassen und (b) sich grundsätzlich in der Lage sieht, ohne Aktenkenntnis zu entscheiden. Werden diese Fragen bejaht, stehen die Chancen gut, dass eine Entscheidung - positiv oder negativ - ergehen wird. Werden sie verneint, liegen die Voraussetzungen von Gefahr in Verzug vor, der Richter ist mit dem Antrag aber noch nicht befasst, weil ihm weder der Fall vorgetragen noch ein Antrag gestellt wurde ...

Ob diese formalistische Vorgehensweise besonders sinnvoll ist, ist die Frage; verfassungsrechtlich zulässig dürfte sie sein.


Nö, dann hat man den Richtervorbehalt genauso missachtet. Dieser Taschenspielertrick ändert ja nichts daran, dass einem die Verfahrensweise des Richters nicht genehm ist und man sich deshalb eine Entscheidungskompetenz anmaßt, die einem von Verfassung wegen nicht zukommt.

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