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 Betreff des Beitrags: nachträgliche Gesamtstrafe Revision
BeitragVerfasst: Montag 12. März 2018, 14:44 
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Hallo,

ich hatte in einer Klausur eine bereits getilgte Geldstrafe, die gesamtstrafenfähig war. Sie traf in der Klausur mit einer (unbedingten) Freiheitsstrafe zusammen. Das LG hat im Urteil jedoch kein Wort dazu verloren. Ich bin der Auffassung gefolgt, dass beim Zusammentreffen von Geldstrafe mit Freiheitsstrafe kein Härteausgleich zu gewähren ist und habe dann geschrieben, dass das LG hier keinen Fehler gemacht hat, indem es die Strafe nicht berücksichtigt hat.

Habe ich da einen Fehler gemacht? Hätte das LG zumindest erkennen lassen müssen, dass sie sich damit auseinandergesetzt haben, die Gesamtstrafenfähigkeit also grds. erkannt haben? Dann wäre das wohl am (fehlenden) "Beruhen" festzumachen gewesen.

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BeitragVerfasst: Montag 12. März 2018, 14:49 
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Warum genau soll es denn dafür keinen Härteausgleich geben?

Ich halte es schon für rechtsfehlerhaft, dass kein Ausgleich erfolgte. Zumindest hätte das Gericht aber begründen müssen, warum es keinen Härteausgleich gibt.

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Die von der Klägerin vertretene Auffassung, die Beeinträchtigung des Wohngebrauchs sei durch das Zumauern der Fenster nur unwesentlich beeinträchtigt, ist so unverständlich, dass es nicht weiter kommentiert werden soll. - AG Tiergarten 606 C 598/11


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BeitragVerfasst: Montag 12. März 2018, 14:55 
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Das habe ich an anderer Stelle schon mal mit euch diskutiert :) Fischer § 55 Rn. 21a. Kann man auch anders sehen, aber ist egal. Also muss dann in der Klausur was dazu stehen, dass das Gericht das mal grds. erkannt und sich damit auseinandergesetzt hat. Eigentlich logisch. Ist ja auch bei anderen Sachen so. Da hab ich in der Hitze des Gefechts nicht mehr dran gedacht und das fehlende Beruhen (da ja meiner Ansicht nach kein Härteausgleich zu gewähren ist) vorgezogen und schon keinen Fehler gesehen :(

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BeitragVerfasst: Montag 12. März 2018, 15:03 
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Wegen dem Härteausgleich, bevor da noch Nachfragen kommen :) :

Hätte man die Gesamtstrafe aus GS und FS gebildet, wäre ein Gesamtfreiheitsstrafe rausgekommen, die natürlich höher gewesen wäre, bspw:

60 TS + 1 Jahr = 1 Jahr + 1 Mo.

Geldstrafe ist schon vollstreckt und kann nicht mehr einbezogen werden:

1 Jahr

-> Kein Nachteil, der ausgeglichen werden muss, also kein Härteausgleich.

Dann wurde gesagt, ja aber der hat Geld gezahlt, das ist ja auch ein Nachteil, usw. Hat mich alles nicht überzeugt :) Von daher bleibe ich bei meiner Ansicht, die hier übrigens auch bei der StA Zustimmung findet.

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BeitragVerfasst: Montag 12. März 2018, 16:08 
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Ja ich erinnere mich... Der Fischer hat für den Fall übrigens als einziges keine Quelle. MüKo und BeckOK kenne diese "Ausnahme" auch nicht... Ich würde mal spontan behaupten, es widerspricht schlicht und einfach der BGH-Rechtsprechung.

Also schon aus diesem Grund hätte es erörtert werden müssen... Ansonsten unterstellt das Revisionsgericht, dass das Gericht gar nicht gesehen hat, dass hier ein Härteausgleich grundsätzlich notwendig ist.

Inhaltlich hinkt die Argumentation übrigens auch.. Die Gesamtstrafe aus 60 TS + 1 Jahr kann nämlich auch 1 Jahr und 30 TS sein (Siehe § 41 StGB)... Da hat der Verurteilte definitiv nen Nachteil (er hat schlicht die doppelte Geldstrafe gezahlt)

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BeitragVerfasst: Montag 12. März 2018, 16:25 
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Zitat:
Zwar hat der Generalbundesanwalt nicht zu Unrecht darauf hingewiesen, daß eine Einbeziehung einer Geldstrafe in eine Freiheitsstrafe zu einer Erhöhung der Freiheitsstrafe führt und daß eine Freiheitsstrafe im Verhältnis zur Geldstrafe als das schwerere Übel anzusehen ist (vgl. auch BGHSt 35, 208, 212). Er hat daraus gefolgert, daß eine unterbliebene nachträgliche Gesamtstrafenbildung aus einer Geld- und einer Freiheitsstrafe den Angeklagten nicht beschwere und daß deshalb ein "Härteausgleich" nicht in Betracht komme, wenn eine vollstreckte gesamtstrafenfähige Geldstrafe nicht mehr einbezogen werden könne.

5
In dieser Allgemeinheit kann der Senat der Auffassung des Generalbundesanwalts allerdings nicht folgen (vgl. BGHR aaO Härteausgleich 1). Zwar mag ein Angeklagter je nach Lage des Falles nicht dadurch beschwert sein, daß eine Freiheitsstrafe nicht gemäß § 53 Abs. 2 Satz 1, § 54 Abs. 3 StGB durch das Einbeziehen einer Geldstrafe erhöht worden ist. Das trifft aber dann keinesfalls zu, wenn an Stelle der Geldstrafe - wie hier - die Ersatzfreiheitsstrafe vollstreckt worden ist. Denn das Übel einer vollstreckten Ersatzfreiheitsstrafe ist nicht geringer als das einer Freiheitsstrafe. Jedenfalls dann ist nach dem oben genannten allgemeinen Grundsatz Härteausgleich wegen der nicht mehr möglichen Gesamtstrafenbildung wie bei einer vollstreckten Freiheitsstrafe zu gewähren. Dem steht die Erwägung nicht entgegen, daß bei einer gemeinsamen Aburteilung aller Taten möglicherweise neben der Freiheitsstrafe gesondert auf Geldstrafe hätte erkannt werden können. Im Rahmen des Härteausgleichs kommt es allein auf die tatsächliche Situation für den neu entscheidenden Richter an. Das Landgericht wird allerdings zu prüfen haben, ob und inwieweit es sich bei dem Härteausgleich auswirkt, daß bei der gedachten nachträglichen Gesamtstrafenbild möglicherweise dem Urteil des Amtsgerichts Nürnberg vom 23. Februar 1984 für einzelne Taten Zäsurwirkung zukommt, und der Angeklagte durch die Notwendigkeit der Bildung zweier Gesamtfreiheitsstrafen beschwert gewesen wäre.
(BGH, Urteil vom 02. Mai 1990 – 3 StR 59/89 –, Rn. 5, juris)


Hier klingt es zumindest an. Eine Beschwer liegt aber definitiv vor, wenn die Geldstrafe im Wege der Ersatzfreiheitsstrafe vollstreckt wurde. Ich habe damals auch lange mit meiner Ausbilderin darüber gesprochen und die hat wohl auch beim Abteilungsleiter nachgefragt. Es kam dann raus, dass das hier tatsächlich auch so gesehen wird, man aber in die Stellungnahmen immer reinschreibt, dass die Strafe unter Berücksichtigung eines Härteausgleichs gebildet wurde, weil das die Gerichte hier teilweise anders sehen. Ich hab das ja auch selbst so erlebt und da kam dann die Frage auf.

In der Sache hast Du natürlich auch Recht, man kann es durchaus anders sehen.

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BeitragVerfasst: Montag 12. März 2018, 17:03 
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Tobias__21 hat geschrieben:
Hier klingt es zumindest an. Eine Beschwer liegt aber definitiv vor, wenn die Geldstrafe im Wege der Ersatzfreiheitsstrafe vollstreckt wurde. Ich habe damals auch lange mit meiner Ausbilderin darüber gesprochen und die hat wohl auch beim Abteilungsleiter nachgefragt. Es kam dann raus, dass das hier tatsächlich auch so gesehen wird, man aber in die Stellungnahmen immer reinschreibt, dass die Strafe unter Berücksichtigung eines Härteausgleichs gebildet wurde, weil das die Gerichte hier teilweise anders sehen. Ich hab das ja auch selbst so erlebt und da kam dann die Frage auf.


Ich frag mich immer, wann Menschen so werden. Ich unterstelle mal jedem jungen Staatsanwalt, dass er eigentlich was Gutes tun will... Irgendwann muss aber ja der Punkt kommen, an dem er dann auf die Idee kommt zu sagen "Die Wahrheit reinschreiben gibt ärger mit dem OLG, also schreiben wir einfach irgendwas rein, damit dem Bürger sein Recht abgekürzt wird. Pascht schon im Ergebnis."

Kann man ja wirklich nur damit rechtfertigen, dass man sagt die Rechtsstaatlichkeit ist einem gar nicht so wichtig, solange das Ergebnis passt.

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BeitragVerfasst: Montag 12. März 2018, 17:08 
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Naja, die Strafzumessung ist doch eh schon ein einziges Abenteuerland. Den Rechtsstaat sehe ich durch ein solches Vorgehen jetzt nicht unbedingt in Gefahr :) Bei der Ankertheorie ist es ja genauso. Man haut mal einen raus, setzt es eher höher an, als man eigentlich will, und schaut mal was das Gericht draus macht.

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BeitragVerfasst: Montag 12. März 2018, 17:37 
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Mich würde mal interessieren, wie viele Strafrichter und Staatsanwälte die Spielraumtheorie des BGH für die Strafzumessung überhaupt kennen. Ich wette es ist verschwindend gering. Die Strafzumessung wird einfach aus dem Bauch oder nach regionalen Taxen gebildet. Die theoretische Grundlage einer revisionsfesten Strafzumessung ist denke ich den meisten fremd... Woher sollen sies auch wissen? Wenn sie es nicht an der Uni hatten (was die wenigsten wohl gehabt haben) müssten sie sich damit ja in der Regel mal "privat" beschäftigt haben.

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BeitragVerfasst: Montag 12. März 2018, 17:53 
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Die Spielraumtheorie wird im Kurs "Strafzumessung" im Ref. gelehrt. Ob sie in der Praxis tatsächlich Anwendung findet, steht auf einem anderen Blatt.

Die Rechtsanwälte brauchst Du aber gar nicht ausnehmen. Da muss man sich ja schon freuen, wenn da mal einer unfallfrei einen Strafvorschlag über die Lippen bringt, der rechtlich einigermaßen haltbar ist. Letztens hat einer wieder wie ein Auto geschaut, als der Richter meinte, dass die Strafe xy gesamtstrafenfähig ist und einbezogen werden muss, als er das BZR verlesen hat.

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BeitragVerfasst: Montag 12. März 2018, 18:02 
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90% der Strafverteidiger wissen rein gar nichts von dem was sie da tun.... Von denen erwarte ich regelmäßig aber auch nichts. Von Staatsanwälten und Richtern habe ich ne höhere juristische Meinung und werde daher auch regelmäßig mehr enttäuscht :D

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BeitragVerfasst: Montag 12. März 2018, 18:20 
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Ara hat geschrieben:
Ja ich erinnere mich... Der Fischer hat für den Fall übrigens als einziges keine Quelle. MüKo und BeckOK kenne diese "Ausnahme" auch nicht... Ich würde mal spontan behaupten, es widerspricht schlicht und einfach der BGH-Rechtsprechung.


Das ist bei Fischer tatsächlich immer die naheliegendste Annahme.

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Deutsches Bundesrecht? https://www.buzer.de/ - tagesaktuell, samt Änderungsgesetzen und Synopsen
Gesetze mit Rechtsprechungsnachweisen und Querverweisen? https://dejure.org/ - pers. Merkliste u. Suchverlauf


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BeitragVerfasst: Montag 12. März 2018, 20:02 
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Querulant halt :D

Aber:
https://scontent-frt3-2.xx.fbcdn.net/v/ ... e=5B4B4CE7

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BeitragVerfasst: Dienstag 13. März 2018, 06:30 
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Beiträge: 10388
Ara hat geschrieben:
Wenn sie es nicht an der Uni hatten (was die wenigsten wohl gehabt haben) müssten sie sich damit ja in der Regel mal "privat" beschäftigt haben.
Du hast schon arg kurioses Verständnis von der Justiz, oder? Stell dir vor, die allgemeinen Fortbildungsangebote der Justizverwaltung sind idR nur dünn und auf Einsteiger ausgelegt. Es ist deshalb Usus, dass sich das Gros der Richter privat fortbildet, indem „mal was“ gelesen wird und man nicht mehr in den Alpmann Skripten von Einst blättert.

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"Just blame it on the guy who doesn't speak English. Ahh, Tibor, how many times you've saved my butt."


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BeitragVerfasst: Dienstag 13. März 2018, 07:50 
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Beiträge: 5808
Tibor hat geschrieben:
Ara hat geschrieben:
Wenn sie es nicht an der Uni hatten (was die wenigsten wohl gehabt haben) müssten sie sich damit ja in der Regel mal "privat" beschäftigt haben.
Du hast schon arg kurioses Verständnis von der Justiz, oder? Stell dir vor, die allgemeinen Fortbildungsangebote der Justizverwaltung sind idR nur dünn und auf Einsteiger ausgelegt. Es ist deshalb Usus, dass sich das Gros der Richter privat fortbildet, indem „mal was“ gelesen wird und man nicht mehr in den Alpmann Skripten von Einst blättert.


Und dazu gehören Strafzumessungstheorien? Ein Punkt den man sehr einfach maskieren kann, weil man die einfachen Straftaxen der Region irgendwann gelernt hat? Die man als Staatsanwalt sogar nie theoretisch begründet und als Richter sie nicht deutlich machen muss im Urteil? Dazu kommt, dass es ein Bereich ist der revisionsrechtlich fast nicht angreifbar ist.

Ich glaube es kommen in der Realität etwa tausend Punkte vor der Spielraumtheorie, in der sich ein Richter oder Staatsanwalt fortbilden kanm und wird. Schlicht weil man sie im Berufsalltag häufiger braucht und insgesamt der Fehler stärker auffällt.

Mich würde es nicht wundern, wenn weniger als 10 Prozent die Spielraumtheorie erklären können und noch weniger als die Hälfte davon weitere Strafzumessungstheorien kennt.

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