Hypothek: Warum geht der Zweiterwerb hier durch?

[T0bi]

Hallo!

Fall auf das Wesentliche reduziert:

- Auf dem Grundstück des E ist eine Hypothek (100.000 €) für den Bauunternehmer U eingetragen. Die Bauschulden sind zwar längst zurückgezahlt, die Hypothek aber immer noch nicht gelöscht. Auch Finanzmakler F, ein Freund des U, weiß davon.
- U geht zur B-Bank und erhält einen Kredit i.H.v. 100.000€. Als Sicherheit tritt er der Bank die (angebliche) Forderung gegen E in einem schriftlichen Vertrag ab. Die Mitarbeiter der B gehen von der Existenz der Forderung aus, zumal die Hypothek ja noch im Grundbuch steht. Das Darlehen wird daher an U ausgezahlt.
- Im Rahmen ihrer Geschäftsverbindungen überträgt die B später schriftlich Forderung und Hypothek an den F.

I. E/U: Ersterwerb, §§ 1113 I, 1115 I, 1117, 873 BGB (+) unproblematisch
II. U/B: Gutgläubiger forderungsentkleideter Zweiterwerb, §§ 1154 I, 1138, 892 BGB (+) unproblematisch
III. B/F: Zweiterwerb?

Die Frage ist nun, ob F die Hypothek trotz seiner Bösgläubigkeit erwerben kann. Bei der Verfügung U/B wird das Bestehen der Forderung ja gemäß §§ 1138, 892 BGB fingiert, um ein Vehikel für die Hypothek zu haben. Das funktioniert ja einwandfrei, da die B gutgläubig ist. Wie ist es nun aber bei F? Kann er die Hypothek erwerben?
Ich meine: Nein, denn nur ein gutgläubiger Erwerb würde hier funktionieren. Und gutgläubig ist er nicht. In der Übung sind wir aber zu dem Ergebnis gekommen, dass er hier gar nicht gutgläubig erwirbt, sondern regulär nach § 1154 BGB. Wieso? Es existiert doch nach wie vor keine Forderung, die mit der Hypothek gesichert wird. Oder wird hier das neue Darlehen U/B als Forderung eingesetzt? Funktioniert das!?

Dankeschön,
Tobi

[pHr3d]

Kann es gerade nicht nachkucken, aber ich meine die forderungsentkleidete Hypothek ist tatsächlich eine Grundschuld, da sie eben nicht mehr akzessorisch ist. Dann könnte F die GS erwerben, da die Bank berechtigte ist.

[T0bi]

Das kann es eigentlich nicht sein, da in der Übung stets von einer Hypothek die Rede war.

[Niederegger]

Das Ergebnis in der Übung war, denke ich, schon in Ordnung. § 1138 opfert beim Ersterwerb eben im Interesse des Verkehrsschutzes den Grundsatz der Akzessorietät der Hypothek, daß diese ohne zugrundeliegende Forderung eigentlich (Eigentümer-)Grundschuld ist. Andersrum: Die Hypothek ist wegen § 1138 für ihren Fortbestand auf das Vehikel einer Forderung nicht mehr angewiesen. Ergebnis: F erwirbt die Hypothek vom Berechtigten, auf seine Gut- oder Bösgläubigkeit kommt es nicht an. Eine Forderung erwirbt er natürlich nicht. F hat also mit einer Klage auf Duldung der Zwangsvollstreckung (§ 1147) in den Grundbesitz Erfolg, aber nicht mit einer Zahlungsklage.

[T0bi]

Das heißt also, dass, wenn eine Hypothek einmal gutgläubig zweiterworben wurde, sie von nun an wieder regulär - ohne Rückgriff auf die Gutglaubensvorschriften - erworben werden kann? Finde ich merkwürdig, die vermeintlich durch die Hypothek gesicherte Forderung besteht ja nach wie vor nicht.

Kurze Folgefrage: Die Erfüllung des E kann dieser dem neuen Hypothekengläubiger F nicht entgegenhalten, da die Erfüllung eine rechtsvernichtende Einwendung ist und dem § 1137 BGB somit nicht unterfällt. Soweit richtig?

[pHr3d]

§1137 BGB gilt trotz des Wortlauts auch für Einwendungen. Der E kann dem F zumindestens deshalb keine Einreden entgegenhalten, weil die Bank bereits gutgläubig erworben hat nach §1138, die Einreden sind weg.