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BeitragVerfasst: Montag 4. September 2017, 21:24 
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Registriert: Dienstag 4. November 2014, 08:51
Beiträge: 6019
Hallo,

Mandant verliert zu unrecht erstinstanzlich und legt Berufung ein, die auch erfolgreich sein wird. Der Gegner hat jedoch unstreitig eine Gegenforderung, die er erstinstanzlich zur Hilfsaufrechnung gestellt hat, jedoch in der Höhe nicht beziffert hat. Ich soll jetzt eine Berufungsbegründungsschrift schreiben.

Was beantrage ich da jetzt? Die volle Summe? Der Gegenanspruch besteht auf jeden Fall, der Berufungsbeklagte muss nur noch hinsichtlich der Höhe in der Berufung vortragen. Wenn er das tut, unterliegt mein Mandant ja in Höhe des Gegenanspruchs. Meine Idee wäre nicht die volle Summe in der Berufung zu beantragen, sondern nur abzüglich des Gegenanspruchs. Aber wie soll ich das darstellen, wenn ich selbst die Höhe des Gegenanspruchs nicht kenne? :-k Sowas kommt ja sicher auch mal in der Praxis vor. Was macht der gewiefte der Anwalt in solchen Fällen? :)

Oder wird die Aufrechnung in der Berufungsinstanz gar nicht mehr zugelassen, weil verspätet vorgetragen? Erstinstanzlich hat sich das Gericht überhaupt nicht mit der Hilfsaufrechnung befasst (war ja auch unerheblich, da es die Klage komplett abgewiesen hat) und auch keinen Hinweis erteilt, er möge bitte zur Höhe der Forderung vortragen. Von daher würde ich grds. mal davon ausgehen, dass er mit seinem Vortrag noch gehört werden kann. Gut, es gibt den § 533 ZPO. Wenn er jetzt erst substantiiert, könnte das schon neues Vorbringen sein und § 533 könnte greifen. Aber der hilft mir ja auch nicht wirklich weiter, da das Gericht die Aufrechnung ja für sachdienlich erachten könnte und zu den Tatsachen ja auch schon erstinstanzlich vorgetragen wurde. Ich vermute aber sehr stark, der Ersteller der Klausur will darauf hinaus, dass die Aufrechnung nicht beachtet werden wird. Mir fällt aber kein Grund ein, warum das Berufungsgericht sie nicht zulassen sollte. Dem Grunde nach besteht sie unstreitig. Der Kläger selbst hat auch dazu vorgetragen.

Oder gibt es da irgendeinen Trick den Klageantrag anders zu schreiben, wenn ich die Höhe der Gegenforderung (noch) nicht kenne? Oder kommt man da irgendwie bei den Kosten raus, dass die trotzdem der Gegner in voller Höhe trägt weil er nicht substantiiert vorgetragen hat, auch wenn ich teilweise unterliege? Eigentlich ist es ja auch völliger Blödsinn die Klageforderung um eine vermeintliche Aufrechnung direkt zu reduzieren. Es kann ja auch sein, dass der Gegner dazu auch in der Berufung nicht substantiiert vorträgt.

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BeitragVerfasst: Montag 4. September 2017, 22:35 
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Registriert: Dienstag 4. November 2014, 08:51
Beiträge: 6019
Man könnte dem Mandanten vielleicht auch raten, die Forderung sofort anzuerkennen, wenn sie in der Berufung erhoben wird, bzw. die Klage teilweise zurückzunehmen? Müsste ich mal nachschauen, wie sich das auf die Kosten auswirkt.

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BeitragVerfasst: Dienstag 5. September 2017, 14:38 
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Beiträge: 6019
Keiner? So helft mir doch :D

Vielleicht war der Beitrag auch etwas lang, deshalb nochmal verkürzt:

Was macht ein Anwalt, der Berufung einlegen will (die auch erfolgreich sind wird), aber da noch eine Hilfsaufrechnung des Gegners im Raum steht, deren Höhe (noch) nicht bekannt ist, da erstinstanzlich dazu nicht substantiiert vorgetragen wurde?

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BeitragVerfasst: Dienstag 5. September 2017, 19:44 
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Registriert: Donnerstag 29. April 2010, 12:06
Beiträge: 7243
Wenn es dumm läuft, bleibt es bei der Klageabweisung und es ändert sich nur die Kostenentscheidung.
Du wirst wohl beantragen müssen, das Urteil der Vorinstanz abzuändern und nach dem Klageantrag zu erkennen. Zu der Hilfsaufrechnung würde ich zunächst nichts schreiben und die Erwiderung des Beklagten abwarten.
§ 533 ZPO gilt eigentlich nur für die erstmals in der Berufungsinstanz geltend gemachte Aufrechnung. Ob er auch gilt, wenn die Aufrechnung im ersten Rechtszug unsubstantiiert war und erst im Berufungsverfahren genügend begründet wird, scheint umstritten zu sein (vgl. BeckOK-ZPO/Wulf,§ 533 Rn. 18 mwN).


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BeitragVerfasst: Dienstag 5. September 2017, 19:51 
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Beiträge: 6019
Ich hatte mir auch schon überlegt, dass die Hilfsaufrechnung bereits erstinstanzlich unwirksam war, da sind mangels Forderungshöhe nicht bestimmt genug war. Wenn dem so wäre, müsste der § 533 grds. mal greifen.

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BeitragVerfasst: Dienstag 5. September 2017, 22:12 
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Beiträge: 6019
Mir ist gerade noch eine Idee gekommen:

Die Klagforderung meines Mandanten ist 30.000, eine zweite Hilfsaufrechnung wurde in Höhe von 80.000 substantiiert erstinstanzlich vorgetragen. Diese Forderung ist aber definitiv unbegründet. Das heisst der Gegner unterliegt mit 110.000 €, sofern in der Berufung über die 80.000 Hilfsaufrechnung entschieden wird, wovon ja auszugehen ist. Die unsubstantiierte Hilfsaufrechnung schätze ich auf höchstens 2000 €. Das wäre doch ein Fall für 92 II Nr. 1 ZPO, so dass das Kostenrisiko für den Mandanten ja sehr gering ist, sofern das Berufungsgericht die Hilfsaufrechnung überhaupt zulässt. Das könnte ich ja bei den Zweckmäßigkeitserwägungen schreiben. Jedenfalls fällt mir nichts anderes ein, als die komplette Summe einzuklagen. Das wird ja wohl auch ein richtiger Anwalt in der Praxis tun, da ja schon fraglich ist, ob der Gegner den Anspruch überhaupt beweisen kann. Beweis wurde nämlich auch nicht angeboten.

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