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BeitragVerfasst: Freitag 8. Dezember 2017, 01:59 
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Beiträge: 5
Nabend zusammen,

Ich hätte eine Verständnisfrage zum kaufrechtlichen Gewährleistungsrecht und wollte mal probieren, ob man mir hier weiterhelfen kann. Ich hab bereits über Google einige Beiträge dazu auf der hiesigen Seite gefunden (und selbstverständlich auch Kommentare und Lehrbücher konsultiert), allerdings habe ich bisher keine zufriedenstellende Antwort finden können.

Voraussetzung für die Anwendbarkeit des Gewährleistungsrechts - und gleichzeitig wesentliches Abgrenzungskriterium zum allgemeinen Leistungsstörungsrecht - ist der Gefahrübergang iSd §§ 446, 447 BGB, mithin also die Übergabe der verkauften Sache (§ 446 BGB) oder die Übergabe der Sache an die Transportperson (§ 447 BGB). Nach meinem Verständnis sind in beiden Normen grundsätzlich zwei Dinge geregelt, d.h.:

1) Übergang der Preisgefahr bzw. Gegenleistungsgefahr, als Sondervorschrift zu § 326 BGB mit seinen respektiven Tatbeständen
2) Den Zeitpunkt der Anwendbarkeit der §§ 446, 447 BGB sowie die Sachgefahr (Palandt/Weidenkaff, § 446 Rn. 14)

Nicht geregelt ist also die Leistungsgefahr, wie sie z.B. in §§ 275 I, 243 II, 300 II BGB geregelt ist, womit es bei den allgemeinen Regelungen diesbezüglich verbleibt.

Deswegen komme ich zu folgendem Schluss: Der Gefahrübergang und damit die Anwendbarkeit der §§ 434 ff. BGB ist auch grds. dann gegeben, wenn der Schuldner des § 433 I 1, 2 BGB versucht mit einer mangelhaften Sache oder einem aliud (arg. ex, § 434 III BGB, so auch z.B. JurisPK-Leible/Mühller, § 446 Rn. 17) zu erfüllen - sowohl im Falle einer Stück-, als auch Gattungsschuld. Wäre dies nicht der Fall, würde dies ja i.E. dazu führen, dass die §§ 437 ff. BGB schlechterdings nie anwendbar wären, sondern es beim allgemeinen Leistungsstörungsrecht verbliebe. Bekannt ist mir der Fall, dass der Gläubiger nach h.M. eine erkennbar mangelhafte Sache zurückweisen darf (quasi in Anlehnung an § 363 BGB), um die Anwendbarkeit der §§ 434 ff. BGB zu verhindern, so dass der originäre Erfüllungsanspruch aus § 433 I 1, 2 BGB (mit Regelverjährung) nicht zum Nacherfüllungsanspruch gem. § 439 BGB mit kürzerer Verjährungsfrist wird. Die Problematik ist bei § 447 BGB ja insoweit noch mal eine andere, als dass der Gläubiger die Sache nicht vor dem Gefahrübergang als erfüllungstauglich annehmen kann.

Teilweise wird ein Gefahrübergang in diesen Fällen bereits verneint (so z.B. Bachmann, AcP 211, 396, 398 f.). Dieser spricht davon, "dass die fehlerhafte Sache nicht konkretisierungstauglich sei, weil der Schuldner noch nicht das 'seinerseits Erforderliche' (§ 243 II BGB) getan habe" (Bachmann, AcP 211, 396, 399). Dem nähern sich ebenfalls einige Stimmen hier im Forum (so z.B. hier oder hier) aus einem anderen Thread an. Mir ist in diesem Fall bereits nicht ganz klar, was die Konkretisierung gem. § 243 II BGB - die ja nur die Leistungsgefahr im Hinblick auf § 275 I BGB betrifft - damit zu tun haben soll, weil der Fall ja genau nicht von §§ 446, 447 BGB erfasst ist?

Andererseits wird davon gesprochen, dass auf den "fiktiven oder hypothethischen Gefahrübergang" abgestellt werden müsse, d.h. denjenigen, der bei einer mangelfreien Kaufsache erfolgt wäre (JurisPK-Leible/Müller, § 446 Rn. 4). Daraus würde sich ja wiederum dann doch ergeben, dass grundsätzlich bei mangelhafter Kaufsache grundsätzlich kein Gefahrübergang eintritt, oder müssen dort der Gefahrübergang i.S.d. Preisgefahr und der Gefahrübergang i.S.d. Anwendbarkeit der §§ 434 ff. BGB unterschieden werden? Bedarf es einer solchen Konstruktion überhaupt? Die §§ 434 ff. sind ja inhärent darauf angelegt, dass die Sache bei Gefahrübergang mangelhaft (iSd § 434 BGB) ist - deswegen einen Gefahrübergang zu verneinen wäre dann doch aber zirkelschlüssig?


Tl; dr - tritt Gefahrübergang iSd §§ 446, 447 BGB auch dann ein, wenn mangelhafte Sache oder ein aliud geleistet wird, mit der Folge, dass die §§ 437 ff. BGB anwendbar sind?

Ich kriege die konträren Ansätze leider nicht so wirklich zusammen und weiß leider auch nicht, ob ich einfach nur mega auf dem Schlauch stehe. Ich will in diesem Sinne keine große dogmatische Diskussion vom Zaun reißen, sondern nur (um's im "hemmer-Deutsch" zu formulieren) die Mainstreet des Kaufrechts verstehen. Vielleicht kann ja jemand helfen.


Vielen Dank im Voraus :)


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BeitragVerfasst: Freitag 8. Dezember 2017, 14:50 
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smokebanshee hat geschrieben:
Tl; dr - tritt Gefahrübergang iSd §§ 446, 447 BGB auch dann ein, wenn mangelhafte Sache oder ein aliud geleistet wird, mit der Folge, dass die §§ 437 ff. BGB anwendbar sind?


Ja, zumindest in dem Sinne, dass die §§ 437 ff BGB anwendbar werden. Denn sonst würde man in der Tat nie zu ihrer Anwendung gelangen. Unberührt bleibt davon die Frage nach der Nacherfüllung (§ 439 BGB). Insoweit gilt § 243 II BGB nicht.

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BeitragVerfasst: Freitag 8. Dezember 2017, 14:53 
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Registriert: Freitag 8. Dezember 2017, 01:06
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Ich kann leider meinen Beitrag inzwischen auch nicht mehr editieren, deswegen ein kleiner Nachtrag, den ich im obigen Beitrag vergessen habe:

Der Gefahrübergang iSd §§ 446, 447 (es geht um die Preisgefahr) ist ja dementsprechend auch von einer Konkretisierung (es geht um die Leistungsgefahr) unabhängig, richtig?

D.h. doch wiederum, dass Gefahrübergang stattgefunden haben kann, auch wenn keine Konkretisierung eingetreten ist (z.B. Übergabe einer mangelhaften Kaufsache, die nur nach Gattung bestimmt ist oder eines aliuds. Diese Sache geht später ebenfalls unter). Dann wären die §§ 434 ff. BGB anwendbar mit der Folge, dass sich der originäre Erfüllungsanspruch in den Nacherfüllungsanspruch "wandelt". Die Konkretisierung ist ja nur für die Frage relevant, ob der originäre Erfüllungsanspruch nach §§ 275, 243 II ausgeschlossen ist, was dazu führen würde, dass dieser sich nicht mehr im Nacherfüllungsanspruch modifiziert fortsetzt.


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BeitragVerfasst: Freitag 8. Dezember 2017, 22:17 
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Registriert: Freitag 8. Dezember 2017, 01:06
Beiträge: 5
Dankeschön an alle :)

Ich glaub ich hab die entsprechende Stelle jetzt auch mit der Bedeutung der Konkretisierung und dem "hypothetischen" bzw. "fiktiven" Gefahrübergang verstanden:

Liefert der Käufer eine mangelhafte Gattungssache, tritt keine Konkretisierung hinsichtlich dieser Sache ein, d.h. das Schuldverhältnis beschränkt sich nicht auf diese Sache, womit die Leistungsgefahr nicht übergeht und der Schuldner auch nicht nach § 275 BGB frei werden kann.

Dies führt wiederum dazu, dass die Preisgefahr i.e.S. auch nicht übergehen kann, weil der Gläubiger ja nicht das Risiko trägt, die Gegenleistung trotz Wegfalls der Leistungspflicht erbringen zu müssen, weil die Leistungspflicht in diesem Sinne mangels Konkretisierung gar nicht wegfallen kann. Es bleibt quasi bei "Leistung gegen Gegenleistung", ohne dass es eines Übergangs der Leistungs- und Preisgefahr bedarf. Deswegen dann auch "fiktiver Gefahrübergang" und man stellt darauf ab, wann Gefahr bei fiktiver Leistung eines mangelfreien Gegenstandes übergehen würde.

Andere Ansicht dann jeweils maßgeblich § 363 BGB oder Übergabe.


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BeitragVerfasst: Freitag 8. Dezember 2017, 22:18 
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Beiträge: 6777
smokebanshee hat geschrieben:
Ich kann leider meinen Beitrag inzwischen auch nicht mehr editieren, deswegen ein kleiner Nachtrag, den ich im obigen Beitrag vergessen habe:

Der Gefahrübergang iSd §§ 446, 447 (es geht um die Preisgefahr) ist ja dementsprechend auch von einer Konkretisierung (es geht um die Leistungsgefahr) unabhängig, richtig?

D.h. doch wiederum, dass Gefahrübergang stattgefunden haben kann, auch wenn keine Konkretisierung eingetreten ist (z.B. Übergabe einer mangelhaften Kaufsache, die nur nach Gattung bestimmt ist oder eines aliuds. Diese Sache geht später ebenfalls unter). Dann wären die §§ 434 ff. BGB anwendbar mit der Folge, dass sich der originäre Erfüllungsanspruch in den Nacherfüllungsanspruch "wandelt". Die Konkretisierung ist ja nur für die Frage relevant, ob der originäre Erfüllungsanspruch nach §§ 275, 243 II ausgeschlossen ist, was dazu führen würde, dass dieser sich nicht mehr im Nacherfüllungsanspruch modifiziert fortsetzt.


Ja. Unmöglich ist dann aber der Nacherfüllunganspruch selbst, nicht der ursprüngliche Erfüllungsanspruch. Wenn man eine mangelhafte Sache grds. als erfüllungstauglich ansieht, ist dieser mit Gefahrübergang schon erloschen.

PS: Ich habe meine ursprünglichen Beitrag gelöscht, der war etwas wirr :)

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BeitragVerfasst: Freitag 8. Dezember 2017, 22:20 
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Beiträge: 6777
smokebanshee hat geschrieben:
Dankeschön an alle :)

Ich glaub ich hab die entsprechende Stelle jetzt auch mit der Bedeutung der Konkretisierung und dem "hypothetischen" bzw. "fiktiven" Gefahrübergang verstanden:

Liefert der Käufer eine mangelhafte Gattungssache, tritt keine Konkretisierung hinsichtlich dieser Sache ein, d.h. das Schuldverhältnis beschränkt sich nicht auf diese Sache, womit die Leistungsgefahr nicht übergeht und der Schuldner auch nicht nach § 275 BGB frei werden kann.

Dies führt wiederum dazu, dass die Preisgefahr i.e.S. auch nicht übergehen kann, weil der Gläubiger ja nicht das Risiko trägt, die Gegenleistung trotz Wegfalls der Leistungspflicht erbringen zu müssen, weil die Leistungspflicht in diesem Sinne mangels Konkretisierung gar nicht wegfallen kann. Es bleibt quasi bei "Leistung gegen Gegenleistung", ohne dass es eines Übergangs der Leistungs- und Preisgefahr bedarf. Deswegen dann auch "fiktiver Gefahrübergang" und man stellt darauf ab, wann Gefahr bei fiktiver Leistung eines mangelfreien Gegenstandes übergehen würde.

Andere Ansicht dann jeweils maßgeblich § 363 BGB oder Übergabe.


Eine mangelhafte Sache ist nie mittlerer Art und Güte ;) Von daher kann auch keine Konkretisierung eintreten

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BeitragVerfasst: Freitag 8. Dezember 2017, 22:24 
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Tobias__21 hat geschrieben:
Eine mangelhafte Sache ist nie mittlerer Art und Güte ;) Von daher kann auch keine Konkretisierung eintreten

Das war mir soweit auch klar :D ich wusste nur nicht so ganz, wieso die Konkretisierung (Leistungsgefahr) etwas mit dem "fiktiven Gefahrübergang" (Preisgefahr) zu tun haben sollte bzw. dazu führt, dass dieser nicht tatsächlich, sondern nur fiktiv bzw. hypothetisch vorliegt. Ich hatte noch im Kopf, dass man Leistungs- und Gegenleistungsgefahr bloß auseinander halten muss und niemals verwechseln darf und hab dabei ganz vergessen, dass die ja dennoch nicht gänzlich unabhängig voneinander sind ](*,)


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BeitragVerfasst: Freitag 8. Dezember 2017, 22:43 
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Diese Geschichte mit dem fiktiven Gefahrübergang ist verwirrend und unnötig. Man hilft sich damit über § 434 BGB "Gefahrübergang" bei Gattungsschulden hinweg. Wählt der Verkäufer eine mangelhafte Sache aus, kann keine Konkretisierung eintreten, also auch kein Gefahrübergang. Man käme also nie ins Gewährleistungsrecht, weil kein Gefahrübergang vorliegt, der aber für 434 maßgeblich ist.

Man unterstellt also eine Erfüllungstauglichkeit und schaut, wann die Gefahr übergegangen wäre, wäre die Sache mittlerer Art und Güte. In der Regel ist das der Zeitpunkt der Übergabe. Dieser fiktive Gefahrübergang hat mE keinen eigenständigen Mehrwert und ist wohl eher der Dogmatik geschuldet. Aber für Dogmatik ist HKP der Experte :)

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