Wie argumentieren

[Gelöschter Nutzer]

Prof. Lorenz ist ja der Meinung, man könne § 326 II 2 analog anwenden, wenn der Käufer einer mangelhaften Sache den Mangel ohne Fristsetzung zur Nacherfüllung vorschnell beseitigt. Durch § 326 II 2 soll der Verkäufer die ihm ersparten Aufwendungen für die unmögöiche Nacherfüllung dem Käufer erstatten.

Was ich bei dieser Sache nicht verstehe:

Analogie setzt ja voraus:
1)Regelungslücke
2) Vergleichbarkeit
3) Planwidrigkeit der Lücke

Punkt 1 und 2 kann man vertretbar bejahren. Aber wie will man eine Planwidrigkeit bejahen, wenn der Gesetzgeber das Problem erkannt hat und im Werkvertragsrecht eine Regelung zum Ersatz der Kosten geschaffen hat, aber im Kaufrecht nicht. Dieses schwerwiegende Argument spricht doch gegen eine Planwidrigkeit.
Deswegen die Frage: Wie schafft es Lorenz, diesen Punkt zu bejahen?
In seinen Aufsätzen finde ich dazu überhaupt nichts, ebenso wie in den ganzen anderen Aufsätzen.
Hat jemand eine Idee bzw. Anregung?

[Gelöschter Nutzer]

Genau aus diesem Grund lehnt die h.M. das auch ab.
Lorenz wendet mittlerweile § 326 II 2 übrigens direkt an, was vom Wortlaut her auch geht. Trotzdem gehen die Wertungen des Kaufrechts vor und man kann das nicht machen.

Bisher hat Lorenz die Analogie damit begründet, dass es unbillig wäre, wenn der Verkäufer bei Selbstvornahme durch den Käufer gar keine Kosten zu tragen hätte. Außerdem hat er in der Anwendung des § 326 II 2 kein Selbstvornahmerecht des Käufers gesehen, sondern lediglich eine Rechtsfolge bei Unmöglichkeit, die ja vorliegt, wenn der Käufer selbst repariert.

[Gelöschter Nutzer]

Aber wenn eine- ich nenn sie mal so- m.M. eine Anwendung des § 326 II 2 analog zulässt, dann muss es doch auch ein Argument geben, was für eine Planwidrigkeit der Regelungslücke spricht. Und genau DIESES Argument finde ich einfach nicht.

Dass die h.M. dieses Argument nicht überzeugend findet, ist eine andere Sache.

[Gelöschter Nutzer]

[spalter]

nur zur abrundung für die praktiker:
eben diesbezüglich gibt es seit februar 2005 eine bgh- entscheidung. habe grade nochmal nachgeschaut: sie ist am 23.2.2005 unter dem aktenzeichen VIII ZR 100/ 04 ergangen und verlangt vorherige nacherfüllung.

[Gelöschter Nutzer]

Aber wenn eine- ich nenn sie mal so- m.M. eine Anwendung des § 326 II 2 analog zulässt

Die mittlerweile h.M. lässt diese Analogie eben nicht zu!!

Lorenz schon und zwar weil:

Der Verkäufer sich durch die Nacherfüllung zwar den Kaufpreis verdienen können soll, aber er das nur um den Preis der Nacherfüllungskosten kann, § 439 II. Davon würde er aber befreit werden, wenn man die Analogie zuließe.
Außerdem lässt sich die Selbstvornahme vom Wortlaut her unter § 326 II 2 subsumieren (Lorenz hat früher deswegen eine Analogie angenommen, weil nach der Regierungsbegr. die Vorschrift im Kaufrecht nicht gelten soll. Mittlerweile wendet er sie aber direkt an).

[Gelöschter Nutzer]

Um noch mal auf die Frage zurückzukommen, wie man eine planwiedr. Regelungslücke bejahen kann: Einfach behaupten, der Gesetzgeber habe vergessen innerhalb des KaufR auf § 326 zu verweisen. --> Gegenargument: Regierungsbegründung