Calmy hat geschrieben:Wenn ich den Streit doch darstellen muss, muss ich doch die von mir o.g. Ansicht zumindest auch dogmatisch begründen können. Mir fällt aber beim besten Willen nichts ein... Euch vielleicht?
Bei der Zulässigkeit musst du den Streit erst mal im Rahmen der statthaften Klageart ansprechen. Warum? Wenn eine isolierte Aufhebung der Nebenbestimmung von vornherein nicht möglich ist, macht es keinen Sinn, eine Anfechtungsklage zu erheben, sondern in Betracht kommt dann nur eine Verpflichtungsklage auf Erlass eines neuen VA ohne die Nebenbestimmung.
Nun wurde früher gesagt, dass nur die Auflage isoliert anfechtbar sei, nicht jedoch alle anderen Nebenbestimmungen. Die Unterscheidung nach der
Art der Nebenbestimmung ist aber weitgehend vom Tisch. Die hM lässt heute eine isolierte Anfachtungsklage bei allen Nebenbestimmungen zu, Ausnahme: modifizierende Auflage.
Eine starke Meinung in der Lit. sagt jedoch, dass nach der
Art des Haupt-VAs zu differenzieren sei. Sprich, bei gebundenen VAen isolierte Anfechtung ja, bei Ermessensentscheidungen nein. Begründet wird dies, wie BuggerT schon gesagt hat, damit, dass der Behörde kein Rest-VA aufgedrängt werden soll, den sie so nie erlassen hat und auch nicht erlassen wollte. Anders als bei gebundenen VAen, wo die Behörde den VA ohnehin erlassen
muss, handelt es sich hier ja um eine
kann-Entscheidung. Im Rahmen des Ermessens überlegt sich die Behörde ja: "Ich geb ihm seinen VA, aber nur weil die und die entgegenstehenden Belange durch die Nebenbestimmung ausgeräumt sind." Diese Ermessensausübung wird aber nachträglich torpediert, wenn das Gericht die Nebenbestimmung einfach wegschießt und den Rest aber bestehen lässt.
Die Rspr. wendet hiergegen ein, dass die Behörde, wenn ihr der Rest-VA nicht passt, diesen halt widerrufen soll. Rechtsgrundlage hierfür sei 49 II Nr. 2 VwVfG analog. Über letzteres lässt sich natürlich herrlich streiten, weil die Interssenlage ja in beiden Fällen wohl doch nicht ganz so vergleichbar ist.
Aber wie dem auch sei, nach der Rspr. scheidet eine isolierte Anfechtung, egal bei welcher Nebenbestimmung und egal ob gebundener oder Ermessens-VA nur dann aus, wenn VA und Nebenbestimmung offensichtlich von vornherein unteilbar sind, weil der Rest-VA entweder keinen Sinn machen würde oder evident rechtswidrig wäre.
Folgt man dem und geht von einer zulässigen Anfechtungsklage aus, dann sieht die Begründetheitsprüfung folgendermaßen aus:
(1. Passivlegitimation)
2. Rechtswidrigkeit der Nebenbestimmung?
-> spezielle Rgrdlg. oder 36 VwVfG durchprüfen
3. Materielle Teilbarkeit von VA und Nebenbestimmung?
-> logische Teilbarkeit (macht Rest-VA überhaupt noch Sinn?)
-> Rechtmäßigkeit des Rest-VA, sprich hier steigt man letztlich in eine ganz normale VA-Rmk-Prüfung (Rgrdlg, formelle Rmk, materiele Rmk) ein. Natürlich ist auch dies wieder streitig. Einige in der Lit. sagen, der Rest-VA sei nicht Streitgegenstand der isolierten Anfechtungsklage, diese richte sich allein gegen die Nebenbestimmung, so dass auch nur letztere zu prüfen sei. ME schlagendes Argument dagegen: Wenn der Rest-VA rechtswidrig ist - mit anderen Worten: wenn der Kläger keinen Anspruch auf den VA ohne Nebenbestimmung hat - dann ist er durch die (wenn auch rwi.) Nebenbestimmung nicht in seinen subj. Rechten verletzt. Also: Rest-VA durchprüfen.
Ergebnis:
wenn NB rwi, Rest-VA rmä. => Klage begründet
wenn NB rmä => Klage unbegründet
wenn NB rwi und Rest-VA rwi => Klage unbegründet.
P.S.:
Natürlich gibt es die Passivlegitimation auch im Norden, sprich auch dort muss man den Richtigen verklagen, weil die Klage ansonsten unbegründet ist. Der Meinungsstreit dreht sich darum, ob 78 VwGO die materielle Passivlegitimation regelt oder die passive Prozessführungsbefugnis.
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