Prüfungsort des besonderen persönlichen Merkmals § 28 StGB

[JEE]

Wo baut ihr die Prüfung des besondern persönlichen Merkmals § 28 StGB i.R.d. Anstiftung am besten ein? Nach meinem Wissensstand ist dies entweder nach dem subjektiven Tatbestand als dritten Punkt soweit man der h.L. § 28 II StGB folgt oder in der Strafzumessung soweit man der Rspr. § 28 I StGB folgt.

Gleichwohl meine ich gehört zu haben zwar der Rspr. folgen zu sollen, jedoch die Prüfung hinter dem subj. TB zu verlagern, weil man im Examen grds. nicht die Strafzumessung prüfe? Was meint ihr?

[jona7317]

Du meinst erkennbar beim Mord, aber unabhängig davon:
§ 28 II StGB ist eine Tatbestandsverschiebung, die prüft man denklogisch nach dem Ende des Tatbestandes, d.h. dem subjektiven TB. § 28 I StGB ist eine Strafrahmenverschiebung, die hinter die Schuld gehört. Ja im ersten Examen prüft man keine Strafzumessung, aber ob eine Strafrahmenverschiebung greift natürlich schon. Selbes gilt ja auch für Regelbeispiele.

Was den Mord angeht solltest du den § 28 dort ansprechen, wo er zuerst relevant werden könnte - also nach dem Tatbestand. Von wegen "Für X könnte sich die Tat aber aufgrund einer Tatbestandsverschiebung gem. § 28 II StGB als Anstiftung zum [...] darstellen". Dann prüfst du ganz simpel:

Dafür müsste es sich bei [Merkmal] überhaupt um ein strafbarkeitsschärfendes/-milderndes bes. persönliches Merkmal handeln.

Hier ziehst du den Streit auf, ob Mordmerkmale strafschärfend oder -begründend sind, subsumierst unter die jeweiligen Ansichten und erläuterst die Rechtsfolge. In der Regel führt die Literatur zur Verschiebung, die Rspr. aber nicht und du musst einen kurzen Entscheid formulieren.

Wenn du hier schon zum Schluss gekommen bist, dass es sich um ein strafschärfendes und nicht -begründendes Merkmal handelt musst du nach der Schuld nicht erneut aufwerfen, ob es denn nicht ein strafbegründendes iSv § 28 I StGB ist. Das hast du ja schon beantwortet.
Wenn du der Rspr. folgst musst du das natürlich tun, aber den Streit hast du ja schon entschieden also beschränkt sich das auf eine kurze Feststellung. Auch wenn das zur Strafzumessung gehört musst du das dann prüfen!

Als Ausnahmefall gibt es noch die gekreuzten Mordmerkmale, bei denen du den Streit wegen identischer Ergebnisse nicht direkt nach dem Tatbestand entscheiden musst. Dementsprechend muss auch das dann nach der Schuld nochmal umfassend aufgegriffen und behandelt werden.

[JEE]

Sehr schlüssig vielen Dank!