Was heißt es, dass die Rechtsprechung es anders sieht?

[Sodastream]

Hallo, in den Lehrbüchern steht manchmal, dass die Rechtsprechung irgendwas ander sieht. Z.B dass in Strafrecht, dass manche Sachen im subjektiven Tatbestand geprüft anstatt wie in der Literatur im Objektiven Tatbestand.

Meine frage ist einfach, wieso ist das so? Kann man später wenn man in der Rechtsprechung der Theorie folgen, die man im Studium gelernt hat?

[Torsten Kaiser]

Hallo, in den Lehrbüchern steht manchmal, dass die Rechtsprechung irgendwas ander sieht. Z.B dass in Strafrecht, dass manche Sachen im subjektiven Tatbestand geprüft anstatt wie in der Literatur im Objektiven Tatbestand.

Meine frage ist einfach, wieso ist das so? Kann man später wenn man in der Rechtsprechung der Theorie folgen, die man im Studium gelernt hat?

Das wäre ungünstig, in der Praxis zählt die Rspr., nicht irgendwelche abgetrete Theorie aus der Uni.

[Schnitte]

Der Grund dafür, dass es diese Unterschiede gibt, liegt einfach darin, dass Jura keine exakte Naturwissenschaft ist. Man kann eigentlich immer alles "anders sehen". Dabei ist es oft so, dass die Gerichte eine Faustregel anwenden, die zwar theoretisch nicht sehr fundiert ist, in der Praxis aber gut funktioniert und vernünftige Ergebnisse liefert. Die fehlende theoretische Fundierung stört dabei nicht, solange die Ergebnisse passen und die Regel in der tatsächlichen Anwendung keine Schwierigkeiten bereitet. Ein Beispiel hierfür wäre die völlig unwissenschaftliche, aber leicht anzuwenden Abgrenzung zwischen Raub und räuberischer Erpressung nach dem "äußerlichen Nehmen".

(Wenn ich auf Krawall gebürstet wäre, würde ich anmerken, dass auch die csqn in der Kausalität ein solches Beispiel ist; aber das ist ein Punkt, über den wir uns gerade anderswo zoffen.)

Anders Wissenschaft und Lehre. Dort kommt es auf theoretische Fundierung an. Ob das von den praktischen Ergebnissen her den leichteren Formeln der Rechtsprechung wirklich überlegen ist oder überhaupt im Alltag anwendbar ist, muss den aufsatzveröffentlichenden Ordinarius nicht stören.

Wenn du mal selbst "in der Praxis" bist, machst du natürlich das, was die Rechtsprechung macht. Aussichtslos gegen eine ständige BGH-Rechtsprechung anzukämpfen, wäre harakiri (und womöglich schon ein Haftungsfall für den Anwalt, der das täte), egal, wie überzeugend du die Argumente der Wissenschaft hier findest.

[Torsten Kaiser]

Schnitte, nicht schlecht. Ich liefere die short version, du die längere.

[Gürteltier]

Im Ergebnis liegen die beiden Welten doch aber auch nur selten auseinander. Wie viele wirklich fundamentale Theorienstreits gibt es wirklich?

Z.B. der riesige Streit um Mord und Totschlag respektive Raub und räuberische Erpressung werden doch nur in Detailkonstellationen mal relevant. Denn wie oft gibt es denn wirklich eine “räuberische” Pfandkehr etc.? Und das Beispiel Schnittes vom Geben/Nehmen versus die innere Willensrichtung… auch eher sehr oft sehr gleichlaufend.

Es geht ja meistens eher um die Schärfung der eigenen juristischen Argumentation.

[Schnitte]

Klar, deswegen kann man ja einen Meinungsstreit in der Klausur auch oft "dahinstehen lassen" - meistens kommt es halt doch aufs Gleiche raus. Was ja meines Erachtens auch genau der Grund dafür ist, warum die Rechtsprechungsansicht trotz fehlender theoretischer Grundlage in der Praxis auch so gut funktioniert.

In der Klausur jedenfalls im Ersten Examen ist das wurscht, da kann man sich je nach Gusto und Klausurtaktik auch gegen die Rechtsprechung entscheiden. Ausnahme: Entscheidungen des BVerfG in Normenkontrollklagen (abstrakt wie konkret) und Klagen auf Feststellung, ob ein Rechtssatz des Völkerrechts Teil des Bundesrechts ist. Hier hat eine frühere Entscheidung des Gerichts über § 31 II BVerfGG, Art. 94 IV 2 GG Gesetzeskraft und ist daher auch in der Klausur für den Klausurersteller verbindlich, egal wie überzeugend er die Gegenmeinung der Literatur findet.

[KMR]

Ich halte das starre credo s der Rechtsprechung in der Praxis zu folgen auch für verfehlt, jedenfalls zu undifferenziert. Unser Rechtssystem kenn anders als beispielsweise das US-amerikanische Recht keine (vertical) stare decisis im Sinner einer gesetzesmäßigen Bindung an die Entscheidungen von Berufungs- und Revisionsgerichten. Das Gericht niederer Ordnung ist immer frei in seiner rechtlichen Würdigung.

Freilich ist es für die Beteiligten misslich, wenn es eine gefestigte Rechtsprechung gibt und dadurch die Entscheidung durch das Berufungs- oder Revisionsgericht am Ende dann gekippt wird, aber nur dadurch, kann es in nicht wenigen Verfahren überhaupt möglich werden, dass das Revisonsgericht eine erneute Entscheidungsmöglichkeit bekommt und seine bisherige Rechtsprechung ändern kann.

Vgl. bspw. kürzlich das "Rangsdorfer Hausdrama", erstmalig konnte der BGH nach gut 60 Jahren seine Rechtsprechung zu einer Frage im EBV ändern, die Auffassung wurde seit jeher kritisiert.

Gleichermaßen:
Ersturteil: BGH, Urt. v. 13.03.1975 - II ZR 154/73
-> Bei Anfechtung der Abtretung der eines GmbH-Anteils greife nicht die Nichtigkeit gem. § 142 I BGB, sondern die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft.

Das wurde quasi durchweg überwiegend kritisert und als schwer vertretbar angesehen.

Das Zweiturteil: BGH, Urt. v. 22.1.1990 - II ZR 25/89
-> das BerGer hat die Kritik aufgegriffen und gegen den BGH entschieden

-> BGH hat die daraufhin eingelegte Revision zurückgewiesen und dabei selbst anerkannt, dass seine damalige Entscheidung a) stark kritisiert wurde und b) rechtlich auch eigentlich schwerlich vertretbar war.


Daher m.E. aus Justizsicht in Fällen ohne gefestigte (!) Rechsprechung, d.h. nur eine (oder ggf. einzelne) Entscheidunge(n) und sehr gut vertretbaren einen selbst überzeugenden abweichenden Auffassungen, kann man auch diese vertreten. Gegebenenfalls überzeugt das auch später das Berufungs- oder Revisionsgericht, ggf. veranlasst die das Revisionsgericht auch seine vorherige Rechtsprechung stärker zu differenzieren oder zu konkretisieren, ggf. werden weitere Fallgruppen gebildet usw, vielleicht unterscheidet sich der Fall auch nach Ansicht des Tatrichters in einem Aspekt von den entschiedenen.

Aus Anwaltssicht: Mandant muss darauf hingewiesen werden, dass die Rechtsprechung für ihn nachteilhaft ist oder sein kann (Haftung), will er es trotzdem versuchen kann man natürlich versuchen eine im Schrifttum existente und ggf. gut zu vertretende Auffassung darzustellen und damit zu überzeugen. Das kann insbesondere gelingen, wenn man es schafft Nuancen zu betonen durch die sich der Fall von den in der Rechtsprechung entschiedenen unterscheidet (so letztens in der Station gehabt).

[Schnitte]

Falsche (oder für falsch gehaltene) ständige Rechtsprechung kann der erstinstanzliche Richter auch dann zur erneuten Be fassung durch die Obergerichte bringen, wenn er (also der erstinstanzliche Richter) ihr erstmal folgt. Es kann ja immer auch die andere Seite Rechtsmittel einlegen.

[KMR]

Falsche (oder für falsch gehaltene) ständige Rechtsprechung kann der erstinstanzliche Richter auch dann zur erneuten Be fassung durch die Obergerichte bringen, wenn er (also der erstinstanzliche Richter) ihr erstmal folgt. Es kann ja immer auch die andere Seite Rechtsmittel einlegen.

Das ist sicherlich richtig. Ich wollte damit lediglich demonstrieren, das wohl ein regelrecht sklavisches Entscheiden nach der höheren Instanz nicht derart zwingend ist wie das vertreten wird. Dass es freilich für beides sein Für und Wider gibt, steht wohl außer Frage.

[Gürteltier]

Anekdotisch hört man, dass gerade am Sozialgericht auch gerne mal von der st. Rspr. abgewichen wird. Aufgrund der oft relativ niedrigen Streitwerte bemüht da auch seltener jemand das Rechtsmittel.

Das Abweichen von der st. Rspr. sollte aber m.E. bedacht befolgen.

Ist es eine noch nicht in jeder Finesse geklärte Frage?
Gibt es wirkliche praktische Schutzlücken, werden Interessen einer Partei übergangen, hat sich vlt. die gesellschaftliche Sicht auf ein Thema geändert?
Haben wir eine besondere Konstellation?
Ist das Ergebnis hier wirklich “untragbar”?

Weil: Die Einheitlichkeit der Rechtsanwendung ist auch ein Wert im Rechtsstaat. Ich wende ja auch nicht nur die Gesetze an, die mir gefallen.

[thh]

Das Gericht niederer Ordnung ist immer frei in seiner rechtlichen Würdigung.

Die richterliche Tätigkeit dient aber nicht der Selbstverwirklichung.

Freilich ist es für die Beteiligten misslich, wenn es eine gefestigte Rechtsprechung gibt und dadurch die Entscheidung durch das Berufungs- oder Revisionsgericht am Ende dann gekippt wird,

Das ist nicht nur misslich, sondern kostet viel Zeit und im Zweifel noch mehr Geld. Es gibt wenig Grund, das den Parteien zuzumuten.

aber nur dadurch, kann es in nicht wenigen Verfahren überhaupt möglich werden, dass das Revisonsgericht eine erneute Entscheidungsmöglichkeit bekommt und seine bisherige Rechtsprechung ändern kann.

Sicher, eine überzeugende Argumentation, die geeignet ist, die höchstrichterliche Rechtsprechung zu ändern, ist einer der wenigen Gründe, gegen die ständige Rechtsprechung der (eigenen) Obergerichte zu entscheiden. Das betrifft allerdings nicht "nicht wenige", sondern "sehr, sehr wenige" Verfahren.

Daher m.E. aus Justizsicht in Fällen ohne gefestigte (!) Rechsprechung, d.h. nur eine (oder ggf. einzelne) Entscheidunge(n) und sehr gut vertretbaren einen selbst überzeugenden abweichenden Auffassungen, kann man auch diese vertreten. Gegebenenfalls überzeugt das auch später das Berufungs- oder Revisionsgericht, ggf. veranlasst die das Revisionsgericht auch seine vorherige Rechtsprechung stärker zu differenzieren oder zu konkretisieren, ggf. werden weitere Fallgruppen gebildet usw, vielleicht unterscheidet sich der Fall auch nach Ansicht des Tatrichters in einem Aspekt von den entschiedenen.

Da kommen wir zusammen, ja.

[Sodastream]

Vielen Dank, für die tollen Antworten!