A-Gutachten Widerspruchslösung

[KMR]

Hallo,

Bei uns in Niedersachsen nutzt man in StA-Klausuren den auch in einigen anderen Ländern bekannten Aufbau des A- und B-Gutachtens. Das ist mir auch alles klar und so weiter. Freilich haben wir wohl auch wieder ein paar Besonderheiten dabei. Nun ist aber folgende spezielle Frage zum Thema Widerspruchslösung in der StA-Klausur aufgetaucht:

In der AG hatten wir damals gelernt, dass diese vom BGH entwickelte Lösung allein für das Revisions- bzw dadurch auch das Hauptverfahren von Bedeutung ist und dort entsprechend der verteidigte Angeklage ausdrücklich den Widerspruch mit Begründung usw. erheben muss. Demgegenüber sei im Ermittlungs- und im Zwischenverfahren Beweisverwertungsverbote von Amts wegen zu berücksichtigen. Dementsprechend hieß es in der AG damals, da man sich in der Klausur im Ermittlungsverfahren befindet, muss man es berücksichtigen.

Nun hieß es in der letztwöchigen Wiederholungseinheit Referenten, dass man abhängig von im Aktenstück befindlichem Schreiben des Verteidigers auch prognostizieren solle, inwiefern mit einem Widerspruch zu rechnen sei, schließlich könne - im Fall das kein Widerspruch zu erwarten ist- das Beweismittel dennoch verwertet werden. Das kann man auch denke ich ohne Probleme umsetzen und damit zeigen, dass man diesen Problemkomplex kennt.

Was ist aber, wenn man lediglich ein - starkes, überzeugende - Beweismittel hat, dessen Verwertung ein Beweisverwertungsverbot unterliegt?
Würde man dann trotzdem sagen, eigentlich nicht verwertbar, aber Widerspruch ist nicht zu erwarten, daher trotzdem § 170 I StPO (+)?

Abschließend - zur Rückversicherung - die Frage, ob folgendes Verständnis richtig ist?

Beispiel (bei unselbstständigen Beweisverwertungsverboten, m.E. häufigster Fall in Klausur), sehr vereinfacht dargestellt, die Details sind mir bekannt:
Rechtswidrige Beweiserhebung
-> Abwägungslehre
-> Abwägung ergibt ausnahmsweise Beweisverwertungsverbot

An dieser Stelle kann dann - im Hauptverfahren - die Widerspruchslösung greifen, wodurch ein bei Einführung des Beweismittels nicht erfolgter Widerspruch dann das Beweismittel trotzdem verwertbar macht. (Präklusionswirkung für Revision ist bekannt).

Wie gehe ich dann aber damit um in der Klausur (wie macht man es ggf. in Praxis?)?
Klagt man trotzdem an, nach dem Prinzip "schauen wir mal es passiert"?

[Gürteltier]

Alles mit grain of salt (hier gibts kein A- und B-Gutachten):

Sofern ein BVV vorliegt, sollte dieses Beweismittel nicht verwendet werden. Entsprechend würde dann nach § 170 II wg tatsächlicher Gründe eingestellt werden. Wie sich das auf deine Gutachten auswirkt, weiß ich nicht.

Das Gericht müsste ebenso vAw von der Verwertung absehen. Der Widerspruch ist ja nur in dem “Extremszenario” (nicht ernst gemeint) notwendig, in dem die StA der Meinung ist, dass auf das Beweismittel eine Anklage gestützt werden kann und das Gericht das Beweismittel verwertet (oder das Gericht selbständig das Beweismittel verwertet) und dann in der Revision die Verwertung zu Fall gebracht werden soll.

Die StA soll ja nicht “sehenden Auges” ein rechtswidrig erhobenes Beweismittel verwenden, nur weil der Angeklagte oder sein Verteidiger (wenn überhaupt vorhanden) vss. nicht widerspricht - oder? (Art. 20 III GG und so)

Anders sind natürlich die Fälle, wo das Ergebnis nicht so “klar” ist. Die StA kann selbst abwägen und zu einem eigenen Ergebnis kommen. Das muss naturgemäß nicht dem Bauchgefühl des Verteidigers oder dem des (Revisions-)Gerichts entsprechen. Kommt aber die StA (die ja gerne als “verfolgungsgeil” persifliert wird) zu dem Ergebnis, dass das Beweismittel verwertbar ist, so wird sie anklagen und das Tatgericht wird eine eigene Prüfung vornehmen.

-> ME also: Du prüfst das BVV (so wie von dir dargelegt: zweistufig) “ganz normal”.

[KMR]

Die StA soll ja nicht “sehenden Auges” ein rechtswidrig erhobenes Beweismittel verwenden, nur weil der Angeklagte oder sein Verteidiger (wenn überhaupt vorhanden) vss. nicht widerspricht - oder? (Art. 20 III GG und so)

Nun ja, der Referent hat diesbezüglich auch die jedenfalls vom BGH wohl herangeführte dogmatische Begründung für die Widerspruchslösung dadurch gegeben, dass die Würde des Angeklagten gem. Art. 1 I GG und damit sein Menschsein geschützt werden müsse. Dementsprechend dürfe nach BGH der Angeklagte nicht zum Objekt des Strafprozesses werden. Vielmehr entspräche es dabei seiner Behandlung als Mensch, dass er selbst entscheiden könne, welche Beweismittel er gegen sich geltend lassen wolle. Dies könne er im Rahmen seines Rechts aus § 257 I StPO. Dass es überhaupt die Möglichkeit gibt ein ein rechtswidrig erlangtes Beweismittel mit Zustimmung des Angeklagten zu verwerten, ergebe sich dabei als arg e contr. ex § 136a III 2. Wenn es dort explizit ausgeschlossen ist, dann müsse es ansonsten möglich sein.

Zugegeben mit dieser Begründung - ich habe sie nicht nachgeprüft - ist die Widerspruchslösung für mich deutlich nachvollziehbarer und überzeugender geworden als damals in der AG, bei der es plakativ so schien als habe der BGH lediglich eine prozessökonomisches, die Revision entlastendes Konstrukt schaffen wollen (freilich ist das weiterhin ein Nebeneffekt).

Im Übrigen begründet kann die StA auch nach der Abwägungslehre ein rechtswidrig erlangtes Beweismittel verwerten. Die Abwägungslehre ergibt sich wohl dogmatisch daraus, dass hier einerseits das staatliche Strafverfolgungsinteresse, dass dem Rechtstaatsprinzip (Gewaltmonopol des Staates) entspringt den Rechten des Beschuldigten, die ebenfalls dem Rechtstaatsprinzip entstammen, gegenüberstehen. Dementsprechend ist Art. 20 III GG gegen Art. 20 III GG, weshalb es nach BGH und insofern von BVerfG gebilligt der Abwägung im Einzelfall bedarf.

Bei der Widerspruchslösung geht es ja vielmehr um den Schritt danach. Was ist, wenn man im Einzelfall eben die Rechte des Beschuldigten für gewichtiger erachtet, sodass der rechtswidrig erhobene Beweis nicht verwertet werden darf und es sich um das einzige Beweismittel handelt, mit dem die Tat XY bewiesen werden könnte. Btw: Eine Einstellung nach § 170 II StPO kann es ja im Übrigen nur dann sein, wenn es sich um eine eigene prozessuale Tat handelt. Nicht aber, wenn es sich lediglich um eine weitere Tat im materiellen Sinne.

[Gürteltier]

Über meine Würde darf ich doch nach dem BVerfG gerade nicht verfügen? Verfassungsrechtlich mE fragwürdig. Ich finde, man wird doch viel eher Objekt, wenn der Stadt “eher locker” mit seinen Gesetzen umgeht.

Aber das wäre jetzt erstmal nur meine “spontane” staatsrechtliche Meinung. Was im Examen zählt…

Tendenziell musst du bei den Referenten immer vorsichtig nachfragen, ob sie eigentlich echt im Examen korrigieren (und jemals eine offizielle Lösung gesehen haben) oder nur frei von der Leber weg reden. Das war zumindest bei uns ein Erklärungsgrund, warum manche Antworten komisch waren.

Ich hoffe, dir kann jemand aus NdS wirklich weiterhelfen

-> Wir haben ja auch praktizierende StA’s hier, oder? (thh?)

Aber:

Zur Klarstellung: Ich rede von einem Fall, wo das BV(!)V vorliegt, also eine Abwägung zu Gunsten des Beschuldigten ausgeht.

Ich rede nicht von einem Beweiserhebungsverbot, gegen das verstoßen wurde, aber das in der Abwägung auf Verwertungsebene doch noch verwertbar ist.

Abwägungslehre heißt ja nicht “Ermessen” sondern es kommt zu einer Abwägung die so oder so ausgeht.

Und ja klar, die sonstigen Regeln der Einstellungsverfügungstechnik muss man beachten ist mir bewusst

[KMR]

Aber:

Zur Klarstellung: Ich rede von einem Fall, wo das BV(!)V vorliegt, also eine Abwägung zu Gunsten des Beschuldigten ausgeht.

Ich rede nicht von einem Beweiserhebungsverbot, gegen das verstoßen wurde, aber das in der Abwägung auf Verwertungsebene doch noch verwertbar ist.

Abwägungslehre heißt ja nicht “Ermessen” sondern es kommt zu einer Abwägung die so oder so ausgeht.

Und ja klar, die sonstigen Regeln der Einstellungsverfügungstechnik muss man beachten ist mir bewusst

Also der Referent war langjähriger StA und zwischenzeitlich in der Ministerialverwaltung. Aber sicher, es gibt wohl solche und solche. Es klang fundiert, der Klang mag aber manchmal trügen, sicher.

Die Abwägung ist ja überhaupt erst erforderlich, wenn gegen eine Vorschrift des Beweiserhebungsrechts verstoßen wurde. Ansonsten stellt sich die Frage ja gar nicht. Und die Frage stellt sich nur deshalb, weil eben nicht jeder Verfahrensverstoß direkt zum BVV führen soll. Insoweit sei dies wohl auch vom BVerfG (vgl. beispielhaft auf die Schnelle jedoch mit kurzer Skizzierung dazu BVerfG NJW 2009, 3225 Rn. 16 ff. m.w.N.) bestätigt, dass BVV nur ausnahmsweise bestehen sollen, schon wegen des Gewaltmonopols des Staates und der damit einhergehenden (notwendigen) Strafverfolgung als Ausprägung des Rechtstaatsprinzips. Dieses muss eben nur dann zurücktreten, wenn der Vorwurf geringfügig und/oder Kernrechte des Beschuldigten betroffen sind, weil insoweit dieser sich auf das Rechtstaatsprinzip berufen kann.

[Gürteltier]

Insoweit keinerlei Widerspruch. Ich hab bisher in der Abwägung eh meistens die Verwertbarkeit bejaht (außer natürlich als Verteidiger!), wenn das konkrete BEV der Abwägung zugänglich ist. (Tipp, falls du es nicht eh schon weißt: Im Köhler/Schmitt steht das immer beim BEV in der Kommentierung am Ende unter “X. Revision”.)

[KMR]

Insoweit keinerlei Widerspruch. Ich hab bisher in der Abwägung eh meistens die Verwertbarkeit bejaht (außer natürlich als Verteidiger!), wenn das konkrete BEV der Abwägung zugänglich ist. (Tipp, falls du es nicht eh schon weißt: Im Köhler/Schmitt steht das immer beim BEV in der Kommentierung am Ende unter “X. Revision”.)

Bei uns kommt keine Revision dran, daher ist das in der Tat ein guter Tipp, da ggf. sonst kurz drüber zu schauen im Fall des Falles, danke. Ich war gerade kurz ob des Namens überrascht, aber da haben sie ja tatsächlich den alt hergebrachten Meyer-Goßner rausgestrichen.

[Gürteltier]

Ja, die Kommentierung zur Revision ist allgemein hilfreich - in jedem Klausurtyp.

Aber interessant, dass es bei euch keine Revision gibt - bei uns ist das fast immer dran (als Schriftsatz).