Besitzwehr nach § 859 I BGB

[Gürteltier]

Woher weißt du denn sicher, dass der Gesetzgeber unseren gebildeten Fall so regeln wollte? Du stellst ja hier ein Auslegungsergebnis gedanklich vor die Auslegung.

[FKN993]

Woher weißt du denn sicher, dass der Gesetzgeber unseren gebildeten Fall so regeln wollte? Du stellst ja hier ein Auslegungsergebnis gedanklich vor die Auslegung.

Auslegungsfrage: Soll ein durch verbotene Eigenmacht erlangter Besitz zur Gewaltanwendung berechtigten?

Dann fang mal an: Was ist genau deine Position? Also ich habe mir schon Gedanken gemacht.

[Gürteltier]

Lies meine Post. Du hast dich bis jetzt nicht mit dem von mir skizzierten Problem auseinandergesetzt.

[FKN993]

Lies meine Post. Du hast dich bis jetzt nicht mit dem von mir skizzierten Problem auseinandergesetzt.

“Ein Recht zum Besitz braucht der Besitzer nicht zu haben. Selbst der fehlerhaft Besitzende (zB Dieb) hat das Recht zur Gewaltausübung,13 da § 859 keinen den § 861 Abs. 2, § 862 Abs. 2 entsprechenden Ausschluss enthält und sich letztere Normen nicht analog anwenden lassen.14”

Den hier?

[Gürteltier]

Jetzt stellst du dich aber dumm, oder? Ja, es geht im Kern um dieses umstrittene Problem (vgl. alle Postings in diesem Thread).

Gib doch mal Sachargumente an. Bisher sehe ich da nichts. Ein Sachargument ist übrigens nicht: “Der Besitzer darf sich verbotener Eigenmacht erwehren.” Das steht außer Frage und ist der allgemeine Rechtssatz. Wir diskutieren, ob ein konkreter Sachverhalt unter diesen Rechtssatz zu fassen ist. Und dazu sehe ich bei dir gähnende Leere.

[FKN993]

Beides ist aber völlig zutreffend. Das Argument mit dem fehlenden Ausschluss wie in § 861 Abs. 2 BGB teile ich und dass die Norm nicht analogiefähig ist ebenso.

Zum einen muss man systematisch berücksichtigen, dass es ja um einen possessorischen Besitzschutz geht. Der Besitz ist aber in den §§ 854 ff. als rein tatsächliche und faktische Rechtsposition zu verstehen. Es entspricht dem Besitz ja, dass es dabei völlig egal ist ob er rechtmäßig erlangt wurde. Entweder übt jemand die Sachherrschaft aus oder er tut es nicht. Besitz ist eben anders als Eigentum zu verstehen. Jedenfalls wird das Regime rein objektiv verstanden. Genauso macht es Sinn, dass man das so versteht, wenn man dieses Regime mit § 1007 BGB vergleicht. Auch hier gibt es einen Ausschlusstatbestand in Abs. 3 BGB. Ich weiß es zwar jetzt nicht genau, aber ich gehe mal davon aus, dass beide Regelungen ungefähr zeitgleich ins Gesetz gekommen sind. Warum soll der Gesetzgeber daran also nicht gedacht haben? Ganz einfach: Er wollte es also nicht normativ ausgestalten. Der Gesetzgeber wollte damit mehr die Besitzlage schützen als konkret den Rechtsinhaber.

Des Weiteren muss man § 859 I BGB einordnen als Ausnahmevorschrift des staatlichen Gewaltmonopols, weswegen sich die Grenzen des § 859 II BGB quasi von selbst erklären. Das ist genauso wie bei § 229 BGB. § 229 BGB ist nach meinem Verständnis auch ein Unterfall der Notwehr gem. § 227 BGB. Das Rechtsbewährungsprinzip muss man ja im Kollisionsverhältnis zum staatlichen Gewaltmonopol sehen. Also Notwehr ist damit die Mutternorm der Selbsthilfe, was sich schon aus der Systematik und dem Normenaufbau ergibt. Was will ich damit jetzt sagen: § 859 I BGB stellt eigentlich nur klar, dass "der Besitz" ein notwehrfähige Rechtsposition ist. § 859 I BGB ist zwar nicht lex specialis, aber ähnlich. Das was in § 859 II BGB steht, entspricht 227 II BGB. Jetzt könnte man zugegeben fragen, was das soll, wenn das Rechtsbewährungsprinzip dann einen Besitzer gegenüber dem rechtmäßigen Besitzer gegenüber zur Gewaltanwendung legitimiert. Welches Recht muss dem Unrecht hier weichen? Ist das dem Rechtsfrieden zuträglich? Genau daraus ergibt sich ja das geschilderte Problem, ob das so sein kann? Die Antwort muss darin liegen, was auch systematisch stimmig ist, dass der Gesetzgeber unter Beachtung des staatlichen Gewaltmonopols primär die Selbsthilfe nur unter sehr engen Voraussetzungen zulassen wollte. Wenn man zugleich auch den Regelungszweck des objektiven Besitzschutzes, der Besitzlage in den Mittelpunkt stellt, dann erschließt sich der Unterschied zum normativen petitorischen Schutz des § 1007 BGB. Der Gesetzgeber wollte damit eben lediglich erkennbar regeln, um dem Rechtsfrieden zu entsprechen, dass nur kurze Rangeleien zwecks Schutz der objektiven Besitzlage erlaubt sind und somit der status quo ante wiederhergestellt werden soll. Um den Schutz der eigentliche Rechtmäßigkeit geht es hier ja gar nicht. Ihm war wichtiger in allen anderen Fällen auf den Klageweg zu verweisen. Für mich ist das auch sinnhaft es so regeln. Eine Gegenargumentation greift hier auch etwas zu kurz wie ich finde: Wäre das nämlich anders und man würde dem Besitzer mit Besitzerlangung durch verbotene Eigenmacht absprechen, weil er eben schutzlos den Besitz erlangt hat, dann wäre er quasi schutzlos gestellt. § 227 BGB könnte man hier nicht anwenden meiner Meinung nach. Wenn man das vor allem so regelte, dann würde die zeitliche Grenze in § 859 II BGB auch irgendwie keinen Sinn machen. Es geht hier nur darum den status quo ante wiederherzustellen. Deswegen macht eine Analogie für mich auch keinen Sinn. Zum anderen würde es auch zu kurz greifen - unabhängig von einem Recht zum Besitz - den Besitzer mit verbotener Eigenmacht schutzlos zu stellen. Denn mit dieser abwehrfähigen Position wird mittelbar auch der sich im Recht glaubende Rechtsinhaber (wahrer Besitzer) geschützt und zwar dadurch, dass damit die Sache erstmal dort bleibt wo sie ist. Der Gesetzgeber sagt also: Kinder, tragt das vor einem Gericht aus.

Ähnlich im Strafrecht: Auch hier kann man sich die Frage stellen, ob nur rechtmäßig erlangtes Vermögen geschützt werden soll. Auch hier: Natürlich, weil das Strafrecht unstreitig nicht nicht dazu da ist, um die güterrechtliche Zuordnung zu treffen, die naturgemäß strittig sein kann und zum anderen entstünde ja auch ein rechtsfreier Raum in diesem Bereich, den man natürlich verhindern will und soll. Der Normenverstoß kann ja nicht dadurch relativiert werden, dass Person X die Sache eigentlich nicht zusteht.

[Gürteltier]

Rechtshistorisch geht § 1007 BGB wohl sogar auf das römische Recht zurück - Genaueres wage ich hier aber mal nicht zu äußern, da gibts sicher andere Expertinnen und Experten ^^.

An und für sich hast du jetzt endlich mal in der Sache argumentiert (juhu). Das kann man zwar jetzt alles sicherlich im Detail argumentativ angreifen, da sind mir sogar ein paar Aspekte direkt ins Auge gestochen (darum geht’s hier ja aber auch erstmal nicht) - aber man kann sich jetzt überhaupt mit deiner Sichtweise auseinandersetzen

Wenn dich das Thema nicht loslässt, kannst du ja mal nachsehen, was Stamm in der Festschrift für Vieweg so inhaltlich anführt - vielleicht ist ja etwas dabei, was dich umstimmt :P. In der Regel mag der Autor aber “die bösen Buben” nicht so ^^.

[Schnitte]

Ich hatte den Besitzschutz im BGB immer als spezifisch germanisch in Erinnerung. Soweit ich das verstanden habe, gab es als Teil der Debatten im 19. Jahrhundert zwischen Romanisten und Germanisten auch einen Streit darum, ob das römisch geprägte Eigentum oder der germanisch geprägte Besitz im Mittelpunkt stehen sollte, und der Kompromiss der Verfasser des BGB war dann, das Eigentum zu betonen, aber halt auch gezielte Besitzschutzvorschriften aufzunehmen.

Rechtvergleichend hier vielleicht von Interesse der kuriose (aber wichtige) englische Fall Costello v Chief Constable of Derbyshire von 2001: Polizei beschlagnahmt bei C ein gestohlenes Auto. Wie genau das Auto in den Besitz des C kam, ist nicht bekannt, aber fest steht, dass es gestohlen war und C das auch wusste. Die Polizei stellt das Auto für Zwecke der Ermittlungen sicher, aber weil die Ermittlungen nicht zum Erfolg führten, entfiel später die gesetzliche (statutory) Rechtsgrundlage für die anhaltende Beschlagnahme. Die Polizei rückt jetzt aber das Auto nicht wieder raus. C klagt und gewinnt: Weil er Besitz am Auto hatte, bis die Polizei es beschlagnahmte, und ein gesetzlicher Grund für die Beschlagnahme mittlerweile nicht mehr besteht, hat er zwar kein Eigentum am Auto, wohl aber aus dem Besitz abgeleitet ein besseres Recht (possessory title). Der Fall zeigt schön, wie sich in englischen Fällen die Anwendung von Gesetzen und common law permanent mischen, und auch, dass die Engländer zwischen Zivil- und Verwaltungsrecht nicht immer strikt trennen.

[Gürteltier]

Die §§ 854 ff. sind tatsächlich “germanisch” (so meine graue Erinnerung), § 1007 BGB dagegen ein ein Uralt-Atavismus aus dem römischen Recht ^^. Aber ich werde dem einfach nochmal demnächst nachgehen

[Schnitte]

Eben im MüKo nachgesehen. Demnach geht 1007 tatsächlich auf römisches Recht zurück, nämlich auf die actio Publiciana. Hintergrund ist, dass im römischen Recht großzügige Ersitzungsvorschriften (bei Erwerb vom Nichtberechtigten kein sofortiger gutgläubiger Erwerb, aber Ersitzung durch den Erwerber möglich) die Funktion erfüllten, für die das BGB 932 hat. Das Problem ist dann aber, dass der Ersitzende dann vor Ablauf der Ersitzungszeit keine Vindikation gegenüber Dritten hat, und um diese Lücke zu schließen, wurde die actio Publiciana geschaffen. Die hat es dann auch in Gestalt des 1007 ins BGB geschafft, obwohl sie dort wegen des sofortigen gutgläubigen Erwerbs nicht gebraucht wird.

[Gürteltier]

Danke fürs Nachgucken, einfach so toll das BGB und seine Historie manchmal! Ich vermute deshalb ist die Norm auch nur auf bewegliche Sachen anwendbar. (Es gab an meiner Uni einen Prof. für römische Rechtsgeschichte, der mal eine Examensklausur beklagte, in der viele Leute § 1007 BGB bzgl. eines Grundstücks geprüft hatten…).

Es gibt auch irgendwie genau eine theoretische Konstellation, wo es wirklich mal auf den Anspruch aus § 1007 BGB ankommt, also wo kein anderer Anspruch greift - habe die aber gerade nicht mehr im Kopf…

[Schnitte]

Kann man wohl am Ehesten beim Anwartschaftsrecht konstruieren: Ich bin Vorbehaltskäufer, aber noch nicht Eigentümer, und zahle noch brav weiter. Ich verleihe sie an A, und der übereignet sie an den bösgläubigen K. Kein Eigentumserwerb des K (wegen Bösgläubigkeit), kein Vindikationsanspruch von mir gegen K (weil ich ja noch kein Eigentümer bin), kein 861 (da keine verbotene Eigenmacht). Bleibt halt nur 1007 I. Was dann 1007 II soll, ist mir allerdings auch nicht klar, denn in den dort geregelten Fällen wird dann doch wohl gutgläubiger Eigentumserwerb vorliegen.

[FKN993]

Rechtshistorisch geht § 1007 BGB wohl sogar auf das römische Recht zurück - Genaueres wage ich hier aber mal nicht zu äußern, da gibts sicher andere Expertinnen und Experten ^^.

An und für sich hast du jetzt endlich mal in der Sache argumentiert (juhu). Das kann man zwar jetzt alles sicherlich im Detail argumentativ angreifen, da sind mir sogar ein paar Aspekte direkt ins Auge gestochen (darum geht’s hier ja aber auch erstmal nicht) - aber man kann sich jetzt überhaupt mit deiner Sichtweise auseinandersetzen

Wenn dich das Thema nicht loslässt, kannst du ja mal nachsehen, was Stamm in der Festschrift für Vieweg so inhaltlich anführt - vielleicht ist ja etwas dabei, was dich umstimmt :P. In der Regel mag der Autor aber “die bösen Buben” nicht so ^^.

Zufälligerweise zähle ich ja das Sachenrechtslehrbuch von Dr. Klaus Vieweg und Dr. Almtuh Werner (7. bearbeitete Auflage) zu meinem Eigentum und Besitz.

Sehr praktisch, denn dort heißt es recht unspektakulär:

Vieweg, Werner, Sachenrecht, 7. bearbeitete Auflage, § 2 Rn. 52:

"Das Selbsthilferecht besteht unabhängig von einem Recht zum Besitz. Selbst fehlerhafter Besitz - zB eines Diebes - lässt den Anspruch unberührt."

Da ich es nun genauer nachgelesen habe, stelle ich fest, dass ich vorher auch schon recht hatte. Was entspricht denn nun deiner eigenen Auffassung? Das würde mich jetzt interessieren. Wenn ich wen vom Gegenteil überzeugen will, glaubwürdig, setzt das ja voraus, dass man selbst dazu auch etwas mit Substanz beiträgt. Darüber hinaus ist meine Einordnung als lex specialis zu § 227 BGB ebenfalls richtig. Der Schutzzweck liegt tatsächlich nicht im subjektiven Recht. Der Besitz ist streng genommen auch kein subjektives Recht. Deshalb spielt das auch keine Rolle. Der hauptsächliche Sinn dieser Regelung besteht darin, wie ich bereits auch ausgeführt habe, die bestehende Besitzlage zu sichern. Von daher würdest du mit einer anderen Auslegung etwas in den Schutzzweck hineinlesen, was gar nicht von der Norm geschützt werden soll. Das geht ja nun eigentlich nicht. Obwohl? Die wohl herrschende Meinung schafft es auch das Selbstbestimmungsrecht des Patienten in den Schutzzweck des § 223 I StGB zu lesen. Grund: Das hat weniger mit juristischem Handwerk zu tun, sondern wie so oft im Strafrecht ist es reiner Pragmatismus, der als tolle Auslegung verkauft wird.

Zurück zum unterkomplexen Strafrecht: § 127 I StPO. Schau mal in den Tatbestand und vergleiche das mit § 859 II BGB. Beides sind jedenfalls Selbsthilferechte. Nicht einmal § 127 I StPO setzt nach herrschender Auffassung eine materielle Straftat voraus, sondern lässt einen Verdachtsgrad genügen. Lediglich dann, wenn man ihm den Gewahrsam absprechen würde, dann wäre das freilich nicht möglich. Also legitime Gewaltanwendung aufgrund von Verdachtsmomenten. Deswegen überzeugt mich das Argument auch nicht wirklich, dass es ja nicht sein könne, dass ein Dieb sich verteidigen darf über die Besitzwehr. Selbst wenn man dem herrschenden juristischen-ökonomischen Vermögensbegriff folgte, würde es nichts daran ändern, dass der Dieb, der den Gewahrsam durch verbotene Eingemacht erlangt hat, geschützt wird. Wenn jemand ihn nun bestiehlt, könnte dieser vorherige Dieb auch Gewalt anwenden - als Bürger in Uniform - und ihn festhalten. Auch wenn das bescheuert wäre, aber es ginge.

Die einzige Möglichkeit hier am Ergebnis etwas zu drehen, wäre der nicht überzeugende Weg des § 242 BGB. Aber auch sowas überzeugt nicht, weil man damit wie gesagt sein subjektives Wertungsempfinden an die Stelle der gesetzgeberischen Wertung setzen würde. Ich glaube, dass dieses "Problem" nur deswegen entstanden ist, weil man vielleicht zu emotional ergriffen ist, wenn man sich die Situation vorstellt, wenn es zur Gewaltanwendung durch einen Dieb kommt und zwar gegenüber dem früheren Besitzer mit Recht zum Besitz. Ja, das mag sein. Das wäre tragisch. Aber darum gehts ja nun nicht. Unabhängig von dieser in der Tat unbilligen Einzelfallwertung sind ja abstrakt auch Fälle denkbar, in denen das wirklich Sinn macht einem solchen Besitzer auch dieses Recht zuzugestehen. Der Vorteil wäre, wenn ohnehin der Bestand der Besitzlage geschützt werden soll, dann kommt das mittelbar dem rechtmäßigen Besitzer auch zu Gute, weil wenn der Dieb beklaut würde, wäre er noch schutzloser. Damit wird, und das finde ich persönlich toll, mittelbar im Rechtsreflex auch vor einer Schadensvertiefung geschützt. Also abgesehen von diesem unbilligen Einzelfall, ist das also eine sehr befriedigende Auslegung, weil damit der rechtmäßigen Besitzer davon auch oft profitieren kann. Also warum sollte man diesen mittelbaren Besitzschutz dann wieder einkassieren?

[Gürteltier]

Ich habe nie gesagt, dass du “falsch” liegst, du warst ja im Lager der hM. (Das mit dem “richtig” und “falsch” im akademischen/Erstexamens-Kontext wird einem doch ohnehin zeitnah abtrainiert ^^.) Ich habe nur gesagt, dass du für deine Ansicht keine wirklichen Argumente gebracht hattest - also eine Kritik auf methodischer Ebene. Rein methodisch sehe ich darüber hinaus auch nicht die von dir skizzierten Probleme, wie erwähnt wird eine Analogie vorgeschlagen, ebenso ohne Weiteres denkbar ist eine teleologische Reduktion des Rechtfertigungsgrundes - es ist Zivilrecht, nicht Strafrecht.

Ich bin übrigens persönlich inhaltlich bei dir, auch wenn ich das jetzt nicht so wortgewaltig ausschweifend darlegen würde. Aber es ist mE dennoch unterkomplex, wenn du es als so offensichtlich darstellst; die Nachfrage des OPs ist schon deshalb berechtigt, weil neben ihm/ihr sich ja mindestens eine Person in der Literatur die selbe Frage gestellt hat. Dass nun in einen Lehrbuch nicht diese Mindermeinung dargelegt wird, heißt nicht, dass “ich falsch” gelegen habe und “du richtig” gelegen hast; eine solche Betrachtungsweise ist, wie gesagt, unterkomplex. Die Existenz der hM hat hier auch niemand in Frage gestellt.

Ich finde, sich die Eingangsfrage zu stellen, zeugt durchaus von einer systematischen Durchdringung des Besitzschutzes, der eben, wie bereits erwähnt, an anderer Stelle die Fehlerhaftigkeit des Besitzes als Ausschluss von Besitzschutzrechten (wie etwa dem Anspruch aus § 861 BGB) anerkennt. Insoweit bricht also auch das Argument, dass man dies beim Besitz ja gar nicht prüfen würde, in sich zusammen. Der Begriff der Fehlerhaftigkeit des Besitzes ist ja sogar in dem selben Titel definiert.

Erneut: Die pure Anwendung des Wortlauts ist hier einfach. Die Frage nach eventuell aufkommenden Wertungswidwersprüchen ist eine dem Kernzivilrecht inhärente, sie ist grundsätzlich immer abstrakt zu stellen.

Hier wäre der übrigens: Der Dieb dürfte sich der verbotenen Eigenmacht erwehren, er kann sich aber nach Abschluss der (erfolgreichen) Wegnahme nicht auf das als Ausfluss des Besitzschutzes zu sehende Recht auf Herausgabe aus § 861 BGB berufen (wegen § 861 II BGB). Komisch oder?

So etwas kann einem auffallen und kann dann mit der juristischen Methodik ggf. gelöst werden. Das heißt wiederum nicht, dass man sich zwingend der Mindermeinung anschließen muss. In der Lösungsskizze landet hier ein “P”. Jetzt gilt es sich zu fragen, ob man dem reinen Wortlaut den Vorzug belässt oder den Wertungswiderspruch für diese Konstellation auflöst.

Das ist Zivilrecht. Irgendwie stellst du dich hier ziemlich an oder wir reden einfach sehr aneinander vorbei…

Edit: Ich habe den Post nochmal durchgelesen und er klingt ziemlich überheblich. Das war so nicht intendiert, ich will wirklich nur meine Denkweise darstellen und wieso ich die Frage eben nicht als sinnlos oder offensichtlich einstufe. Es ist ohnehin nur eine Randfrage, aber ich finde, es ist doch eigentlich eine ganz nette Beispielskonstellation.

[Gürteltier]

Kann man wohl am Ehesten beim Anwartschaftsrecht konstruieren: Ich bin Vorbehaltskäufer, aber noch nicht Eigentümer, und zahle noch brav weiter. Ich verleihe sie an A, und der übereignet sie an den bösgläubigen K. Kein Eigentumserwerb des K (wegen Bösgläubigkeit), kein Vindikationsanspruch von mir gegen K (weil ich ja noch kein Eigentümer bin), kein 861 (da keine verbotene Eigenmacht). Bleibt halt nur 1007 I. Was dann 1007 II soll, ist mir allerdings auch nicht klar, denn in den dort geregelten Fällen wird dann doch wohl gutgläubiger Eigentumserwerb vorliegen.

Ich meine, das ist ein gutes Beispiel! Dieser Konstellation mit dem Anwartschaftsrecht könnte man aber de lege ferenda nach Streichung des § 1007 auch über eine Analogie zu § 985 Herr werden (vgl. hierzu auch MüKo, 985, Rn. 6-9); man nähert ja ohnehin das Anwartschaftsrecht an das Vollrecht an.

Allgemein zu der Frage noch aus dem BeckOK (1007, Rn. 1):

“Alleinige Anspruchsgrundlage und somit von echter praktischer Bedeutung (Beispiel „mehr theoretischer Art“ bei Erman/Ebbing Rn. 4) ist § 1007 nur dann, wenn ein Nichteigentümer (zB Beauftragter, Entleiher, Leasingnehmer (OLG Hamm NJOZ 2010, 2604 (2608) = DAR 2010, 707 Ls.; MüKoBGB/Raff Rn. 8), Mieter, Pächter, Verwahrer) eine Sache unter den Voraussetzungen von Abs. 1 oder Abs. 2 herausverlangt.”

Damit hast du mit deiner Konstellation also schon ziemlich den Nagel auf den Kopf getroffen. Sicherlich wird man in diesen Konstellationen aber auch über einen Herausgabeanspruch aus § 823 I BGB (berechtigter Besitz als sonstiges Recht) nachdenken können; dieser setzt aber ein Verschulden voraus, was zumindest bei Gutgläubigkeit entfallen könnte.

Denkbar wäre also:

E verleiht die Sache an A. Diesem wird die Sache von B gestohlen. B veräußert die Sache (unwirksam, § 935 BGB) an den gutgläubigen C. A kann nun nach § 1007 II BGB heraus verlangen (oder?). Andere Ansprüche sind mE nicht gegeben (§ 861 BGB scheitert an der fehlenden Kenntnis des C, § 858 II 2 BGB).