Ich beschäftige mich aktuell mit dem Mord und der Anwendung des § 28 StGB.
Nun habe ich folgenden Fall:
A stiftet den T dazu an, die O zu töten. T kommt diesem Begehren nach, weil er an das Erbe der O gelangen will, wovon A aber nichts weiß.
Als Lösung habe ich folgendes:
A. Strafbarkeit des T gem. §§ 212 I, 211 I, II Gr. 1 Var. 3 StGB (Habgiermord)
B. Strafbarkeit der A gem. §§ 212 I, 211 I, II Gr. 1 Var. 3, 26 StGB (Anstiftung zum Habgiermord)
I. Tatbestand
1. Objektiver Tatbestand (+)
2. Subjektiver Tatbestand
a. Vorsatz bzgl. der vorsätzlichen, rechtswidrigen Haupttat
-> A wollte, dass T die O tötet, sodass sie vorsätzlich in Bezug auf die Tötung eines anderen Menschen handelte.
b. Vorsatz bzgl. des Bestimmens
-> A wusste, dass sie bei T den Tatentschluss hervorruft
II. Tatbestandsverschiebung, § 28 II StGB
Fraglich ist, ob der Tatbestand des §§ 212 I, 211 I, II Gr. 1 Var. 3, 27 I StGB (Beihilfe zum Habgiermord) als Rechtsfolge des § 28 II StGB zu dem des §§ 212 I, 27 I StGB (Beihilfe zum Totschlag) zu verschieben ist. Dazu müsste § 28 II StGB Anwendung finden. Nach § 28 II StGB findet eine Tatbestandsverschiebung statt, wenn bei einem Beteiligten ein strafänderndes/-ausschließendes besonderes persönliches Merkmal vorliegt, das bei dem anderen Beteiligten nicht vorliegt. Für die Tatbestandsverschiebung müsste demnach bei T ein besonderes, persönliches Merkmal vorliegen, das bei A nicht vorliegt.
1. Vorliegen eines besonderen, persönlichen Merkmals bei T
-> Besondere persönliche Merkmale sind gem. § 14 I StGB solche, die persönliche Eigenschaften, Verhältnisse oder Umstände des Täters beschreiben. Im Rahmen des Mordes ist insoweit allgemein anerkannt, dass nur die Mordmerkmale der 1. und 3. Gruppe, also die subjektiver Natur, besondere persönliche Merkmale iSd §§ 28, 14 I StGB darstellen. T erfüllt hier das Merkmal der Habgier, mithin ein besonderes, persönliches Merkmal.
2. Nichtvorliegen eines besonderen persönlichen Merkmals bei A
-> A selbst verfolgt kein gewinnstrebendes Motiv – sie handelt nicht selbst habgierig. Bei T liegt also ein besonderes, persönliches Merkmal vor, das bei A nicht vorliegt.
3. Strafänderndes besonderes, persönliches Merkmal
Bei der Habgier müsste es sich auch um ein strafänderndes (strafschärfendes) besonderes persönliche Merkmale handeln. Ob dies der Fall ist, wird unterschiedlich beurteilt.
Nach der h.L. handelt es sich bei den täterbezogenen Mordmerkmalen um strafschärfende besondere persönliche Merkmale. Dies liege daran, dass der Mord eine Qualifikation des Totschlages sei: Bei Vorliegen der täterbezogenen Mordmerkmale qualifiziere sich der Totschlag zum Mord. Demnach wäre der § 28 II StGB anzuwenden und der Tatbestand wie oben aufgeführt zu §§ 212 I, 26 StGB verschieben.
Nach der Rspr. handelt es sich bei den täterbezogenen Mordmerkmalen um strafbegründende besondere persönliche Merkmale. Dies liege daran, dass der Mord ein vom Totschlag unabhängiges, eigenständiges Delikt darstelle. Eine Tatbestandsverschiebung findet also mangels Anwendbarkeit des § 28 II StGB nicht statt; vielmehr ist § 28 I StGB anzuwenden, wonach die Strafe auf Strafzumessungsebene zu mildern ist, wenn der Teilnehmer sich zwar (vorsätzlich) an dem Mord beteiligt, aber selbst kein eigenes täterbezogenes Mordmerkmal erfüllt. Um sich im Sinne dieser Ansicht wirksam an einem Mord als eigenstände (Haupt)tat beteiligen zu können, ist aber erforderlich, dass der Teilnehmer Vorsatz in Bezug auf alle objektiven Tatbestandsmerkmale hat sowie zumindest in Kenntnis der subjektiven Tatbestandsmerkmale handelt.
A hat jedoch keine Kenntnis von der Habgier der T. Sie unterliegt folglich einem Tatbestandsirrtum, der gem. § 16 I StGB ihren Vorsatz bzgl. der vorsätzlichen, rechtswidrigen Haupttat in Form des Mordes entfallen lässt. Eine Strafbarkeit wegen der Anstiftung zum Mord scheidet folglich aus.
Da A aber wollte, dass der T die O vorsätzlich und rechtswidrig tötet (und auch alle sonstigen obj. und subj. Voraussetzungen vorliegen, s.o.), hat sie nach dieser Ansicht zumindest den Tatbestand der Anstiftung zum Totschlag (§§ 212 I, 26 StGB) erfüllt.
Die beiden Ansichten kommen folglich, wenn auch mit unterschiedlichen Begründungen, zum selben Ergebnis. Der Streit muss daher nicht entschieden werden.
II. Rechtswidrigkeit und Schuld (+)
III. Ergebnis
A hat sich gem. §§ 212 I, 26 StGB wegen Anstiftung zum Totschlag strafbar gemacht.
Kann man das so machen und Streit offen lassen? Es erscheint mir zwar logisch, weil sowohl die Rspr. als auch die h.L bestrafen ja hier nur aus §§ 212 I, 26 StGB, allerdings bereitet es mir auch dogmatische Bedenken, im Rahmen der Ansicht der Rechtsprechung auf den Totschlag zu "springen" und dann aus §§ 212, 16 StGB zu bestrafen...
Ich wüsste aber auch nicht, we ich das sonst aufbauen soll.
Würde ich nur sagen, dass die Rspr. den § 28 II StGB nicht anwendet (da strafbegründend), den Streit führen und dann mit der h.L. eine Tatbestandsverschiebung vornehme, würde ich ja völlig außer Acht lassen, dass auch die Rspr. hier eben auch "nur" nach §§ 212, 26 StGB und eben nicht wegen Anstiftung zum Mord bestrafen würde.
Vielleicht könnt ihr mir ja weiterhelfen
Ps.: Was ist eigentlich, wenn der Täter ein tatbezogenes Mordmerkmal erfüllt, von dem der Teilnehmer Kenntnis hat, der Teilnehmer aber ein täterbezogenes?
Beispiel: T erschießt den O, während dieser schläft. G, der wusste, dass T den O im Schlaf erschießen will, hat ihm die Waffe besorgt, weil er unbegründet eifersüchtig auf den O ist.
Ist dann (mit der h.L.) auch eine Tatbestandsverschiebung von der Beihilfe zum Heimtückemord zu der Beihilfe zum Mord aus niederen Beweggründen vorzunehmen?
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