§ 263a StGB EC-Karte

[KMR]

Hallo zusammen,

bei meiner Frage geht es um § 263a I Var. 4 im Zusammenhang mit EC-Karten (Bankkarten). Folgendes ist mir klar:

1. Kriegt T die Karte von K mit PIN um 100 EUR abzuheben und er hebt 200 EUR ab, um 100 EUR für sich zu behalten, dann kein § 263a StGB, da die Betrugsähnlichkeit fehlt. Täuschung gegenüber Menschen würde nur einer Bankvollmacht gleichkommen, Beschränkung im Innenverhältnis unerheblich. § 266 I Alt. 2 StGB kommt in Betracht.

2. Bezahlt T mit der Karte und PIN der K an einem POS-Terminal, nachdem er die Karte und PIN aus dem Haus der K entwendet hat, dann § 263a StGB, da Karte nebst PIN durch verbotene Eigenmacht erlangt wurde und beim POS-Terminal anders als beim POZ die erfolgende Zahlungsgarantie/-verpflichtung des Kreditinstituts gegenüber dem Vertragspartner nur durch den persönlich autorisierenden Karteninhaber erfolgen darf.

3. Das gleiche wie bei 2) gilt auch dann, wenn eine gefälschte oder manipulierte Karte verwendet wird.

So auch das Bayerische Oberste Landesgericht in:
BayObLG, Beschl. v. 29.7.2024 - 201 StRR 49/24, Rn. 8

Für mich stellen sich da noch folgende Fragen:
In der Entscheidung ging es (Rn. 5) darum, dass die Bankkarte gefunden wurde. Was macht man denn dann? Sicher, regelmäßig hat der T beim reinen Aufwinden der Bankkarte nur die Möglichkeit der kontaktlosen Zahlung ohne PIN-Eingabe bei der § 263a StGB nicht in Betracht kommt mangels Betrugsähnlichkeit (vgl. BayObLG aaO Rn. 8).

Nehmen wir aber mal an, dass der Karteninhaber eben etwas unverantwortlich nicht nur seine Karte verloren hat, sondern darauf auch die PIN geschrieben hat.

1) Hat man dann auch § 263a StGB erfüllt, obwohl Karte nebst PIN nicht durch verbotene Eigenmacht erlangt wurde? (im Kommentar wird immer nur die Erlangung durch verbotene Eigenmacht genannt). Der Besitz des Karteninhabers sollte mit dem Verlieren schließlich geendet haben, anders als beim Vergessen (so wie bei der Anschauung des Gewahrsams). Bestimmt sich der Besitz iSd § 854 BGB nicht (zumindest auch) nach der Verkehrsanschauung?

2) Falls 1) § 263a (-), wann liegt denn verbotene Eigenmacht vor (ggf. klärt sich das für mich schon nach der Antwort zu 1)). Nur dann wenn ich quasi tatmehrheitlich § 242 oder vergleichbares habe?

[Schnitte]

Ich hab diesen § 263a im Studium schon nicht leiden können. M.E. ist das eine schlecht gedraftete Vorschrift, die dadurch entstanden ist, dass jemand gesagt hat: "Mensch, in vielen Fällen reden Menschen ja gar nicht mehr mit Menschen sondern Maschinen, und das kriegen wir mit § 263 nicht gebacken. Lasst uns eine neue Vorschrift schreiben, um diese Lücke zu füllen." Und dann kam etwas wenig durchdachtes raus, das noch dazu stark vom jeweiligen technischen Set-up abhängt, das sich natürlich auch ändern kann. Besser wäre es gewesen, man hätte es einfach innerhalb des § 263 gemacht, indem man klargestellt hätte, dass eine Täuschung auch in der Abgabe einer falschen Erklärung gegenüber einer Maschine statt einem Menschen liegen kann.

[KMR]

Ich hab diesen § 263a im Studium schon nicht leiden können. M.E. ist das eine schlecht gedraftete Vorschrift, die dadurch entstanden ist, dass jemand gesagt hat: "Mensch, in vielen Fällen reden Menschen ja gar nicht mehr mit Menschen sondern Maschinen, und das kriegen wir mit § 263 nicht gebacken. Lasst uns eine neue Vorschrift schreiben, um diese Lücke zu füllen." Und dann kam etwas wenig durchdachtes raus, das noch dazu stark vom jeweiligen technischen Set-up abhängt, das sich natürlich auch ändern kann. Besser wäre es gewesen, man hätte es einfach innerhalb des § 263 gemacht, indem man klargestellt hätte, dass eine Täuschung auch in der Abgabe einer falschen Erklärung gegenüber einer Maschine statt einem Menschen liegen kann.

Nun, dieses Sentiment kann ich durchaus nachvollziehen. Bedauerlicherweise beantwortet das nicht meine Frage.

[Schnitte]

Nach BGH NStZ 2016, 149 liegt kein Computerbetrug vor, wenn ich dem Kontoinhaber durch Täuschung dessen Karte mitsamt PIN abschwatze und diese dann einsetze (keine unbefugte Verwendung). M.E. kann dann erst recht kein Computerbetrug vorliegen, wenn ich die Karte mitsamt darauf notierter PIN finde, da der Unrechtsgehalt dann ja wohl geringer ist. Ich habe aber keine Rechtsprechung zu genau dieser Konstellation gefunden und würde daher sagen, dass da einiges vertretbar ist.

[KMR]

Nach BGH NStZ 2016, 149 liegt kein Computerbetrug vor, wenn ich dem Kontoinhaber durch Täuschung dessen Karte mitsamt PIN abschwatze und diese dann einsetze (keine unbefugte Verwendung). M.E. kann dann erst recht kein Computerbetrug vorliegen, wenn ich die Karte mitsamt darauf notierter PIN finde, da der Unrechtsgehalt dann ja wohl geringer ist. Ich habe aber keine Rechtsprechung zu genau dieser Konstellation gefunden und würde daher sagen, dass da einiges vertretbar ist.

Ich danke dir schonmal.

Ich frag mich nur, ob das wirklich meinen Fall erfasst.
Für mich ist eben die Frage mit der verbotenen Eigenmacht, weil das beständig als Voraussetzung genannt wird. Meiner bescheidenen Erinnerung nach richet sich die Bestimmung des Besitzes, der Ausgangspunkt für die Frage ist, ob T Karte+PIN durch verbotene Eigenmacht erlangt, und dessen Aufgabe/Fortbestand auch nach der Verkehrsanschauung ähnlich dem Gewahrsam im Rahmen der Diebstahls- und Raubdelikte.

1. Ist das so - Bestimmung des Besitzes auch nach Verkehrsanschauung?
2. Besteht der Besitz denn fort, wenn ich die Sache verliere?
2a) Wenn Besitz wie Gewahrsam nach Verkehrsanschauung, dann würde man sagen, beim Verlieren liegt anders als beim Vergessen kein Besitz mehr vor, da der ehemalige Besitzinhaber überhaupt nicht mehr weiß, wo er die Sache verloren hat anders als beim Vergessen, soweit dabei zumindest der Ort, an die Sache vergessen wurde, näher konkretisierbar ist.

Dementsprechend hätte man dann im Fall der verlorenen und aufgefunden Karte schon keine Besitzerlangung durch verbotene Eigenmacht iSd § 858 I BGB, sodass damit diese Voraussetzung für § 263a I Var. 4 StGB nicht erfüllt wäre.

[Schnitte]

Zivilrechtlich wird bei verlorenen Sachen ja danach differenziert, ob sie in einer Umgebung verloren werden, in der jemand einen generellen Besitzwillen hinsichtlich dort verlorener Sachen hat. Wenn das der Fall ist, besteht zwar kein Besitz des Verlierers mehr, wohl aber ein Besitz desjenigen, der Besitzwillen hat (klassisches Beispiel: BGHZ 101, 186 - Genereller Besitzwille des Inhabers eines Supermarkts hinsichtlich von im Supermarkt verlorenen Geldscheinen). Wenn das "unbefugt" in § 263a StGB wirklich zivilrechtsakzessorisch definiert wird, dann würde auch das ja wohl für "unbefugt" reichen. Ich weiß aber nicht, wie zivilrechtsakzessorisch das wirklich ist.

[Gürteltier]

Vorweggenommen: Ich versuche mich mal wieder in das Thema einzuarbeiten und bekomme schon wieder mit, wie nervig das Ganze ist… Auf eine schöne Diskussion.

(…)

Zusammenfassung passt mE - das Bayerische Oberste folgt hier in der vor dir genannten Entscheidung der mir hierzu bekannten Entscheidung OLG Hamm, NStZ 2020, 673, wo erstmals diese skurrile Strafbarkeit nach § 274 StGB angenommen wurde. Auch dort war die Karte verloren. Ich habe es jetzt aber nicht im Detail 1:1 verglichen, was an dem Fall evtl nochmal etwas anders ist. Zu der Konstellation des OLG-Hamm-Falls habe ich noch den Hinweis von Jäger gefunden, dass man hier noch an einen § 246 StGB in Betracht ziehen sollte, sofern kein Rückführungswille besteht (aA Bayerisches Oberstes aaO aufgrund formeller Subsidiarität).

1) Hat man dann auch § 263a StGB erfüllt, obwohl Karte nebst PIN nicht durch verbotene Eigenmacht erlangt wurde? (im Kommentar wird immer nur die Erlangung durch verbotene Eigenmacht genannt). Der Besitz des Karteninhabers sollte mit dem Verlieren schließlich geendet haben, anders als beim Vergessen (so wie bei der Anschauung des Gewahrsams). Bestimmt sich der Besitz iSd § 854 BGB nicht (zumindest auch) nach der Verkehrsanschauung?

So wie ich es sehe (und das ist alleine eine Schlussfolgerung meinerseits), wird die Erlangung mittels verbotener Eigenmacht so betont, weil man damit die Fälle der Erlangung der Bankdaten/Bankkarte mittels eines vorgelagerten Betrugs ausnehmen will:

Vgl. insoweit zum Verhältnis von § 263/§ 263a: BGH BeckRS 2022, 31922
-> Ein vorgelagerter Betrug schließt quasi den § 263a StGB aus

Daraus würde ich schlussfolgern: Wenn kein vorgelagerter Betrug gegeben ist und auch nicht die “mit Bankvollmacht vergleichbaren Fälle”, dann sollte § 263a StGB erfüllt sein bzw. in Betracht kommen - aber nur, wenn eine PIN eingegeben wird. Ohne PIN wäre ich in beiden Fällen (keine VEM oder VEM) bei der Urkundenunterdrückung. Anders als bei den Fällen der verbotenen Eigenmacht wird hier nicht ein § 242 StGB bzgl. der Karte im Raum stehen (im Detail bei der VEM natürlich immer noch eine Einzelfallprüfung), aber eben (zusätzlich) eine Strafbarkeit nach § 246 StGB durch den Einsatz der Karte (aA Bayerisches Oberstes aaO).

2) Falls 1) § 263a (-), wann liegt denn verbotene Eigenmacht vor (ggf. klärt sich das für mich schon nach der Antwort zu 1)). Nur dann wenn ich quasi tatmehrheitlich § 242 oder vergleichbares habe?

Verbotene Eigenmacht ist natürlich als Begriff weiter als § 242 StGB, der ja einfach mehr voraussetzt. Aber korrekt ist es mE, wenn man “faustformelartig” sagt, dass in den VEB-Fällen § 242 StGB in Betracht kommt. Das löst dann natürlich, wenn man genau drüber nachdenkt, Systemkonflikte aus: § 242/§ 263 stehen im Exklusivitätsverhältnis - und wie ist es jetzt mit § 242/§ 263a? Und wie ist es mit § 263a/§ 246? Oder, wenn wir §242, § 263a, § 53 annehmen und § 246 prüfen: Stellt sich dann die Frage nach der iterativen Zueignung (mE ja)?

[Gürteltier]

Dementsprechend hätte man dann im Fall der verlorenen und aufgefunden Karte schon keine Besitzerlangung durch verbotene Eigenmacht iSd § 858 I BGB, sodass damit diese Voraussetzung für § 263a I Var. 4 StGB nicht erfüllt wäre.

Besitz ist doch keine Vss für den TB des § 263a, oder?

[KMR]

Ich danke dir vielmals, Gürteltier. Das ist in der Tat schon ein wenig erhellend, zugleich macht es aber deutlich wie komplex dieses Thema doch sein kann und man einfach hofft, dass einen das LJPA davon verschont lässt.

Gerade die Annahme in BGH BeckRS 2022, 31922 Rn. 18, dass bereits allein durch Erlangung der Kartendaten eine schadensgleiche Vermögensgefährdung bestehe, finde ich schwierig unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten. So verweist die dort zitieret Entscheidung BGH NStZ-RR 2022, 14 (16) zwar auf die st.Rspr. Eine der dabei zitierten Entscheidungen, die auch von Schnitte genannte in BGH NStZ 2016, 149 (mAnm. Piel) wird von der Anmerkung m.E. zutreffend kritisert, dass sich der BGH quasi überhaupt nicht mit den Anforderungen des BVerfG an eine schadensgleiche Vermögensgefährdung auseinandersetzt, insbesondere das Erfordernis, dass der Gefährdungsschaden bereits im Zeitpunkt der Vermögensverfügung beziffert werden können muss (BVerfG NStZ 2010, 626; ausdrücklich für Betrug 2012, 496).

Soll man das dann einfach in BGH-Manier geflissentlich ignorieren, dass man keinen Gefährdungsschaden beziffern kann?

An dem Exklusivitätsverhältnis von § 242 StGB und § 263 StGB wollte ich nicht rütteln. Es sollte mehr dem Vergleich der Bestimmung von Besitz und Gewahrsam bestimmen. Das Exklusivitätsverhältnis entsteht ja erst durch das Brucherfordernis respektiktive die Vermögensverfügung.

[KMR]

Dementsprechend hätte man dann im Fall der verlorenen und aufgefunden Karte schon keine Besitzerlangung durch verbotene Eigenmacht iSd § 858 I BGB, sodass damit diese Voraussetzung für § 263a I Var. 4 StGB nicht erfüllt wäre.

Besitz ist doch keine Vss für den TB des § 263a, oder?

Nein, das nicht. Aber in der Kommentierung und auch beim BayObLG aaO Rn. 7 wird stets genannt, dass die Strafbarkeit zu bejahen sei, wenn [...] der [Täter] die Karte (nebst PIN) vom Karteninhaber im Wege der verbotenen Eigenmacht erlangt hat. Das findet sich eben auch in den Kommentierungen immer mit diesem Erfordernis. Das Vorliegen von verbotener Eigenmacht beurteilt sich nach § 858 I BGB schließlich nach dem unfreiwilligen Besitzverlust.

[Gürteltier]

Gerade die Annahme in BGH BeckRS 2022, 31922 Rn. 18, dass bereits allein durch Erlangung der Kartendaten eine schadensgleiche Vermögensgefährdung bestehe, finde ich schwierig unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten.

Dito, selbes Bauchgefühl hier.

Soll man das dann einfach in BGH-Manier geflissentlich ignorieren, dass man keinen Gefährdungsschaden beziffern kann?

Sollte man in der Klausur sicherlich an geeigneter Stelle thematisieren, sicher schadet es nicht, dass man darstellt, dass der BGH das so entschieden hat, es aber Gegenstimmen in der Lit. gibt. Bei uns wäre dafür das Hilfsgutachten am Ende der Klausur geeignet, sofern ihr sowas habt. (Bei uns ist das eine Spielwiese, wo wirklich alles stehen kann. Gefühlt auch: “Im Übrigen bin ich der Meinung, dass Karthago zerstört werden muss.”)

[KMR]

Ich denke ich habe jetzt einen Ansatz für das das Erfordernis der verbotenen Eigenmacht.

1. Erhält Täter Karte und PIN vom Inhaber freiwillig (d.h. keine verbotene Eigenmacht), dann § 263a (-), weil keine Täuschung über Berechtigung ("Bankvollmacht"), allenfalls über Beschränkungen im Innenverhältnis usw. ggf. § 266 StGB. (siehe Post #1).

2. Erlangt Täter Karte und PIN durch verbotene Eigenmacht, dann § 263a StGB (+), weil jetzt darüber getäuscht wird, dass die Berechtigung ("Bankvollmacht") überhaupt erteilt wurde.

[Gürteltier]

Dementsprechend hätte man dann im Fall der verlorenen und aufgefunden Karte schon keine Besitzerlangung durch verbotene Eigenmacht iSd § 858 I BGB, sodass damit diese Voraussetzung für § 263a I Var. 4 StGB nicht erfüllt wäre.

Besitz ist doch keine Vss für den TB des § 263a, oder?

Nein, das nicht. Aber in der Kommentierung und auch beim BayObLG aaO Rn. 7 wird stets genannt, dass die Strafbarkeit zu bejahen sei, wenn [...] der [Täter] die Karte (nebst PIN) vom Karteninhaber im Wege der verbotenen Eigenmacht erlangt hat. Das findet sich eben auch in den Kommentierungen immer mit diesem Erfordernis. Das Vorliegen von verbotener Eigenmacht beurteilt sich nach § 858 I BGB schließlich nach dem unfreiwilligen Besitzverlust.

Das ist tatsächlich komisch - weil das Gericht hier ja eigentlich danach unterscheidet, ob eine PIN eingegeben wurde.

Rn. 7: PIN-Eingabe (+ verbotene Eigenmacht) - Letzteres aber nur am Ende bei der Fundstelle - meine Vermutung daher: Letzteres wurde aufgenommen, damit die Belegstellen passen (aber da bin ich mir nicht 100%ig sicher)

Rn. 8: Keine PIN-Eingabe (+ Verlust) - ersichtlich soll der Kontrast zu Rn. 7 hergestellt werden, sodass hier die Betonung auf der Unterscheidung “PIN ja/nein” liegt - mE sollte Verlust/VEM keinen Unterschied machen, jedenfalls wird das nicht thematisiert und ich sehe auch erstmal nichts am TB, was eine Unterscheidung rechtfertigt.

Gegenprüfung: Wir machen einfach eine “Mensch-Mensch-Situation” draus - wäre in beiden Fällen eine Täuschung anzunehmen? (Also durch Verwendung der Karte nach VEM/Verlust am Schalter)

-> M.E. nein: Es geht um die Täuschung über die Verfügungsbefugnis, nicht die Herkunft/Erlangungsform der Karte

[KMR]

Gerade die Annahme in BGH BeckRS 2022, 31922 Rn. 18, dass bereits allein durch Erlangung der Kartendaten eine schadensgleiche Vermögensgefährdung bestehe, finde ich schwierig unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten.

Dito, selbes Bauchgefühl hier.

Soll man das dann einfach in BGH-Manier geflissentlich ignorieren, dass man keinen Gefährdungsschaden beziffern kann?

Sollte man in der Klausur sicherlich an geeigneter Stelle thematisieren, sicher schadet es nicht, dass man darstellt, dass der BGH das so entschieden hat, es aber Gegenstimmen in der Lit. gibt. Bei uns wäre dafür das Hilfsgutachten am Ende der Klausur geeignet, sofern ihr sowas habt. (Bei uns ist das eine Spielwiese, wo wirklich alles stehen kann. Gefühlt auch: “Im Übrigen bin ich der Meinung, dass Karthago zerstört werden muss.”)

Hmm, womöglich kann man es kurz erwähnen, wobei bei uns schon recht hart einfach praxisgerechte (iSv rechtsprechungsgetreue) Lösungen erwartet werden. Man wird es womöglich auf die verfassungsrechtlichen Bedenken der Rechtsprechung hinweisen können, sodann aber wegen der grundsätzlichen Bindung der StA an die st. Rspr. (BGHSt 15, 155 ff.) dennoch die Strafbarkeit dann bejahen auch ohne Bezifferbarkeit. Das erscheint mir eine Lösung (auch wenn ich das selbst nicht so ganz überzeugend finde).

[Gürteltier]

Ich denke ich habe jetzt einen Ansatz für das das Erfordernis der verbotenen Eigenmacht.

1. Erhält Täter Karte und PIN vom Inhaber freiwillig (d.h. keine verbotene Eigenmacht), dann § 263a (-), weil keine Täuschung über Berechtigung ("Bankvollmacht"), allenfalls über Beschränkungen im Innenverhältnis usw. ggf. § 266 StGB. (siehe Post #1).

2. Erlangt Täter Karte und PIN durch verbotene Eigenmacht, dann § 263a StGB (+), weil jetzt darüber getäuscht wird, dass die Berechtigung ("Bankvollmacht") überhaupt erteilt wurde.

Ja, das lässt sich hören - wobei das Erg. von 1. ja auch gottlos umstritten ist, aber wohl der Linie des BGH entspricht.

Zu deiner Annahme habe ich in einer Falllsg. aus meinem Examenskurs gefunden (Fall: Genau der “Überschreitung Bankvollmacht”-Fall):

- Rspr. nimmt häufig Gesamtbetrachtung vor: Bei
Erlangung der Karte und des PINs durch verbo-
tene Eigenmacht oder Gewalt (Diebstahl, Nöti-
gung) oder bei gefälschter Karte (z.B. durch
Skimming) ist Unbefugtheit zu bejahen; anders
bei freiwilliger (auch bei täuschungsbedingter)
Herausgabe von Karte und PIN
hier: Freiwillige Überlassung von Karte und
PIN durch Berechtigten”

(Anm.: Den Verlust als “sonstiges Abhandenkommen” würde ich nach dieser “Abgrenzung” genau so wie die VEM lösen - da eben nicht freiwillig.)

- keine Täuschung über “Berechtigung”; Freiwil-
lige Herausgabe von Karte und PIN ist Bank-
vollmacht gleichzusetzen; bloße Vertragswid-
rigkeit gegenüber Bank unbeachtlich;
Aufspaltung in berechtigten und unberechtigten
Teil ist bei der Datenverwendung nicht möglich