Angemessene Nachfrist § 323 Abs. 1 BGB

[Strich]

Am Wochenende kam die Diskussion zur Angemessenheit der Nachfristsetzung in § 323 Abs. 1 BGB auf.

Folgender Fall:
B beauftragt U mit der Errichtung eines Hauses. U teilt mit, dass B mit einer Bauzeit von 1 Jahr rechnen muss (was zutrifft). Wir unterstellen, dass weder ein absolutes noch ein relatives Fixgeschäft vorliegt. Die objektiv schnellste Möglichkeit das Haus zu errichten (sofortiger Beginn, alles andere stehen und liegen lassen, äußerste Anstrengungen des Unternehmers auch unter zuhilfenahme von teuren aber sofort verfügbaren Ersatzbeschaffungen von Materialien) beträgt 3 Monate.

U tut jetzt 1 Jahr lang nichts. B fragt sich, welche Frist angemessen ist? Wir sehen mal davon ab, dass er einfach 1 Tag nehmen kann und dann eh eine angemessene Frist läuft. Wir gehen auch davon aus, dass U auf Nachfristsetzung in 3 Monaten das Haus errichten wird, auf Nachfristsetzung also absolut redlich ist.

Der MüKo schreibt dazu:

Die Nachfrist braucht auf keinen Fall so lange zu sein, dass der Schuldner die Möglichkeit erhält, jetzt überhaupt erst mit der Bewirkung seiner Leistung zu beginnen. Vielmehr soll ihm durch die Nachfrist nur noch eine letzte Gelegenheit gewährt werden, seine schon im Wesentlichen ins Werk gesetzte und abgeschlossene Leistung nunmehr endlich voll zu erbringen und damit den Vertrag vor der Gefährdung durch ein gläubigerseitiges Rücktrittsrecht zu „retten“. Vom Schuldner werden deshalb außerordentliche Anstrengungen erwartet, sodass er sich zB nicht darauf berufen kann, er sei von seinem Lieferanten im Stich gelassen worden und müsse sich aus diesem Grunde jetzt erst nach neuen Lieferquellen umsehen; die Nachfrist kann vielmehr selbst in einem derartigen Fall umso kürzer sein, je knapper die ursprüngliche Leistungszeit von den Parteien bemessen worden war. Im Einzelfall kann daher auch eine Nachfrist von zwei Tagen ausreichend sein. Das gilt selbst in der Weihnachtszeit.

Die ersten beiden Sätze sind für mich widersprüchlich. Im Fall könnte B eine Frist von einem Tag setzen, weil U ja schon 1 Jahr Zeit hatte und ihm durch die Nachfristsetzung nicht erst der Beginn ermöglicht werden soll. Der zweite Satz bedeutet aber, dass er eben doch eine reale Chance erhalten soll, das Werk zu vollenden.

Der BeckOK schreibt dazu:

Die Fristbemessung im Einzelnen basiert mangels dahingehender Parteiabrede (s. aber § 308 Nr. 2) (RG Recht 1910 Nr. 2501; BGH NJW 2016, 3654 Rn. 36; WM 1973, 1020 (1021)) auf dem Gedanken, den Schuldner in die Lage zu versetzen, die bereits vorbereitete Leistung zu vollenden (→ Rn. 20). Sie muss ihm also nicht ermöglichen, mit der Leistungsbewirkung erst zu beginnen (BGH NJW 1982, 1279 (1280); 1985, 2640; OLG Köln NJW-RR 2018, 373 Rn. 44; BeckRS 2018, 11099; LG Münster BeckRS 2024, 13937 Rn. 37) oder erst noch ein Mittel zur Beseitigung des Mangels erst noch zu entwickeln und durch ein allfälliges Genehmigungsverfahren zu bringen (Software-Update bei Abschalteinrichtung im Dieselfahrzeug) (OLG München BeckRS 2021, 33910 Rn. 56).

In der zitierten BGH Entscheidung (1982) geht es um eine schon teilweise begonne Leistung. Dass die Frist hier nicht so lang bemessen sein muss, dass der Schuldner (neu) beginnt, ist m.E. offensichtlich. Würde man aber mit dem Satz ernst machen, dass die Frist nicht so bemessen sein muss, dass der Schuldner erstmalig mit der Leistungserbringung beginnt, dann wäre die Frist (um im Beispielsfall zu bleiben) schlicht sinnlos, weil der Schuldner sie objektiv nicht einhalten kann? Wozu also eine Frist setzen? Mag mir da jemand mal Licht ins Dunkle bringen?

[KMR]

Nun, das Erfordernis der Fristsetzung soll schließlich dem Schuldner (Werkunternehmer) hier überhaupt noch die Möglichkeit eröffnen sein Werk ggf. fertigzustellen (§ 323 I Alt. 1 BGB) bzw. Mängel zu beseitigen (§ §23 I Alt. 2 BGB). Ohne das Erfordernis könnte der Besteller direkt zurücktreten, obwohl der Unternehmer womöglich schon einiges geleistet hat. Die Rechtsfolgenregeln des Rücktritts §§ 346 f. BGB können das nicht notwendigerweise eins zu eins kompensieren.

Dass der Schuldner ggf. noch gar nicht mit der Leistung begonnen hat und dies auch nicht durch eine Nachfristsetzung gelöst werden kann, kann man m.E. nicht dem Besteller anlasten, indem man ihm aufbürdet eine Frist zu setzen, die quasi zur vollständigen Leistungserbringung von Anfang an genügt. Schließlich hätte der Unternehmer auch einfach von Anfang an mit der Leistungserbringung beginnen oder eine entsprechende Vereinbarung mit dem Besteller treffen können, wenn ein Beginn für ihn (bei Vertragsschluss unvorhergesehen) erst etwas in die Zukunft verschoben möglich sein wird.

Sollte der Unternehmer ggf. aufgrund anderer Umstände (Lieferanten o.ä.) mit seiner Leistung in Verzug geraten sein, dann kann er dort ggf. durch Schadensersatz Regress nehmen.

[Strich]

Okay du hast im Grunde nur wiederholt, was im Kommentar steht, aber das löst ja mein Problem nicht: Ausgangspunkt ist das Tatbestandsmerkmal angemessene Nachfrist. Wie fülle ich die denn jetzt in meinem Beispielsfall aus? Fristsetzung entbehrlich? Frist 3 Monate? Frist 1 Monat?

[Gürteltier]

Wenn seitens des U tatsächlich noch nichts gemacht wurde, was spricht dann gegen die schlichte einfache Kündigung nach § 648 BGB? Ein Werklohn dürfte dem U dann ja nicht zustehen.

[Schnitte]

Die ersten beiden Sätze sind für mich widersprüchlich.

Ich glaube nicht, dass sie das sind; die Aussage der Kommentarstelle ist ja doch recht klar die, dass bei der Bestimmung der angemessenen Frist nicht davon ausgegangen werden muss, dass der Schuldner jetzt erst mit der Leistungserbringung beginnt; vielmehr gehen beide Stellen davon aus, dass der Schuldner mit der Leistung nicht nur schon begonnen hat, sondern dass diese auch schon weit fortgeschritten ist und sozusagen nur noch der letzte Schliff fehlt.

Das beantwortet freilich die Frage nicht. Bei strenger Anwendung dieses Grundsatzes wäre in der Tat eine Frist von einem Tag ausreichend, weil U das Haus ja schon längst hätte fertigstellen können. Ich persönlich würde hier drei Monate für fair halten - das erfordert die im Ausgangspost beschriebenen äußersten (und teuren) Anstrengungen, während U bei seiner Preisgestaltung vermutlich von der günstigeren Standardbauzeit von einem Jahr ausgegangen ist. U wird also wahrscheinlich an dem Geschäft verlieren, wenn man ihn bei drei Monaten festhält. Das hat er sich aber selber zuzuschreiben.

[Strich]

Die ersten beiden Sätze sind für mich widersprüchlich.

Ich glaube nicht, dass sie das sind; die Aussage der Kommentarstelle ist ja doch recht klar die, dass bei der Bestimmung der angemessenen Frist nicht davon ausgegangen werden muss, dass der Schuldner jetzt erst mit der Leistungserbringung beginnt; vielmehr gehen beide Stellen davon aus, dass der Schuldner mit der Leistung nicht nur schon begonnen hat, sondern dass diese auch schon weit fortgeschritten ist und sozusagen nur noch der letzte Schliff fehlt.

Das beantwortet freilich die Frage nicht. Bei strenger Anwendung dieses Grundsatzes wäre in der Tat eine Frist von einem Tag ausreichend, weil U das Haus ja schon längst hätte fertigstellen können. Ich persönlich würde hier drei Monate für fair halten - das erfordert die im Ausgangspost beschriebenen äußersten (und teuren) Anstrengungen, während U bei seiner Preisgestaltung vermutlich von der günstigeren Standardbauzeit von einem Jahr ausgegangen ist. U wird also wahrscheinlich an dem Geschäft verlieren, wenn man ihn bei drei Monaten festhält. Das hat er sich aber selber zuzuschreiben.

Ja genau, die Konsequenzen hat er m.E. durch die Verzögerung und für das Recht, es doch noch durchführen zu dürfen, hinzunehmen.
Für mich ergibt das nur Sinn, wenn man die Kommentarstelle als eine Art Klarstellung versteht: Die Frist muss nicht an der Zeit orientiert werden, die für die gewöhnliche oder vertragliche Fertigstellung anzusetzen wäre (wenn er noch nicht begonnen hat) sondern an der Zeit, die unter äußerster Anstrengung objektiv erforderlich ist.

@Gürteltier, ja klar kann man machen. Mir gehts um das Problem, nicht um den Fall. Dann bilden wir einen äquivalenten Kaufrechtsfall.

[Gürteltier]

@Strich: Klar, ich verstehe jetzt, was du meinst. Kurz war ich geneigt, hier in Frage zu stellen, ob es einen solchen Kauftrechtsfall überhaupt gibt. Aber wenn es um einen Werkliefervertrag geht, ist das sicher denkbar. Alternativ denke ich für den Fall noch an schlicht lange Lieferzeiten eines Subunternehmers (ohne Alternativen).

Mein Ausgangspunkt wäre für die Lösung folgende Überlegung: Bis ich eine Frist setze und mahne, liegt kein wirklich rechtlich relevantes Fehlverhalten vor. Solange der U nicht im Verzug ist, passt seinerseits alles. Du hast den Fall ja ohne jeglichen vereinbarten Liefertermin gebildet. Der Gläubiger kann die Leistung sofort fordern - hat er bisher nur nicht. Der Schuldner hat sich rechtlich neutral verhalten.

Deshalb schließt sich für mich die Überlegung an, dass man die hier bisher in den Raum geworfene Haltung “3 Monate” kritisch sehen muss: Aus den Umständen des Geschäfts ergibt sich, dass man mit 1 Jahr zu rechnen hatte und dass man so übereingekommen ist. Jetzt das ganze im Schweinsgalopp der gerade so möglichen 3 Monate zu verlangen, steht im Kontrast zu der dem Rechtsgeschäft zugrundeliegenden Geschäftsgrundlage (“1 Jahr”). Die 3 Monate haben “Bestrafungscharakter” - und dafür ist aus obigen Gründen kein Grund gegeben.

Also würde ich sagen: Für die Erbringung des Leistungserfolg ist wohl eher das eine Jahr maßgebend.

Ich mag hier aber noch einen weiteren Aspekt einwerfen: Die Aufforderung zur Leistungshandlung, also dem Beginn der Arbeiten, kann man m.E. extrem kurz bemessen. Da sehe ich keine Schutzwürdigkeit des Schuldners. Ergo reichen hier wenige Tage.

[Strich]

Kann man so sehen, aber das stünde dann wirklich im Widerspruch zu den zitierten Kommentarstellen.

[Gürteltier]

Kann man so sehen, aber das stünde dann wirklich im Widerspruch zu den zitierten Kommentarstellen.

Stimmt. Was man gegen meine Idee tatsächlich einwenden kann: Für § 323 BGB brauche ich ja eh einen durchsetzbaren Anspruch, sodass in deinem Fall ja die Bezahlung wegen § 320 BGB schon erfolgt sein dürfte. Dann ist man natürlich auch weniger schutzwürdig als oben dargestellt - das Geld ist geflossen, aber man ruht sich auf der faulen Haut aus (das klingt nun wieder besonders juristisch… mein Argument oben war vielleicht etwas zu puristisch an der gesetzlichen Systematik orientiert^^).

Die MüKo-Stelle ist halt bewusst soft formuliert, weil die Angemessenheit natürlich immer eine Einzelfallfrage ist. Hilfreich ist das nicht. Wenn man die Fundstelle beim Wort nimmt, sind die 3 Monate ja gar nicht wirklich notwendig. Das ist aber zugleich ja auch unbefriedigend: Der Schuldner kann sich ja gar nicht mehr “restituieren”, weil es ihm unter den 3 Monaten nicht möglich ist, das Ganze zu erbringen. Dann hat die Frist nur formelhaften Charakter und man sollte direkt zurücktreten können - meinetwegen über die Entbehrlichkeit der Fristsetzung über die wachsweiche “nicht zumutbar blabla”-Variante. Das wäre mir dann aber persönlich schon bisschen zu wenig für das Eingreifen dieses Tatbestands - also dass man “nur” etwas lange drauf gewartet hat.

Deshalb sollten es dann ja doch irgendwie mind. die 3 Monate sein, im Hinblick darauf, dass man sich erst nach einem Jahr rührt, vlt noch einen Ticken mehr. Das sind aber nur meine 2 Cent. Der BGH streckt dann bestimmt den angefeuchteten Finger in die Luft und fühlt dort dann: Hier waren es ganz eindeutig 106 Tage.

[Schnitte]

Stimmt. Was man gegen meine Idee tatsächlich einwenden kann: Für § 323 BGB brauche ich ja eh einen durchsetzbaren Anspruch, sodass in deinem Fall ja die Bezahlung wegen § 320 BGB schon erfolgt sein dürfte. Dann ist man natürlich auch weniger schutzwürdig als oben dargestellt - das Geld ist geflossen, aber man ruht sich auf der faulen Haut aus (das klingt nun wieder besonders juristisch… mein Argument oben war vielleicht etwas zu puristisch an der gesetzlichen Systematik orientiert^^).

Wobei bei Bauverträgen ja eine gestaffelte Zahlung nach Baufortschritt marktüblich ist: Der Auftraggeber (also der Bauherr) geht nicht in Vorleistung (jedenfalls nicht mit dem ganzen Betrag), sondern immer wenn der nächste definierte Milestone beim Bau erreicht wird, wird eine bestimmte Rate fällig. Solange der Bauherr die jeweils fälligen Raten bezahlt hat, steht dem Unternehmer die Einrede aus § 320 nicht zu, und der Bauherr kann auch dann eine Nachfrist setzen (und bei Verstreichen der Nachfrist zurücktreten), wenn er noch nicht den ganzen Betrag gezahlt hat.

[Gürteltier]

Ich denke fast, der Bauvertrag ist für unsere abstrakte Überlegung gar nicht so hilfreich. Dort ist ja irgendwie alles speziell und anders und es gibt ja ganze Lehr- und Praxisbücher zu einzelnen Fragen. Wie man unseren Fall im Bauvertragsrecht ganz praxisnah löst, steht sicherlich im Kniffka etc. Soweit ich mich entsinne, steht dort auch für den Bauvertrag(!), dass - selbst ohne vertraglich vereinbartes Termingeschäft - der Beginn der Leistungshandlung als solche eine eigene Hauptleistungspflicht des Unternehmers ist. D.h. dort würde sich diese Frage schon gar nicht stellen, weil ich dann eine ziemlich geringe Frist für den Beginn der Bauarbeiten stellen kann und bei Verstreichen wohl ohne Weiteres zurücktreten könnte.

Aber das ist ja meinem Verständnis nach nicht der Fall/die Frage, auf die Strich hinaus wollte.

[Strich]

Man kann halt auch eine aufwendig herzustellende Maschine nehmen, die gekauft wird (ohne das gleich ein Werkvertrag in Reinform vorliegt, ist halt ne Maschine mit individuellem Zuschnitt aber "von der Stange"). § 323 Abs. 1 BGB gilt ja für alle gegenseitigen Verträge.

[Joshua]

Auch die Gesetzesbegründung war widersprüchlich:

"Nach § 281 Abs. 1 Satz 1 RE kann der Gläubiger vom
Schuldner bei Verzögerung der Leistung oder bei Schlecht-
leistung Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn
er dem Schuldner eine angemessene Frist zur Leistung oder
Nacherfüllung bestimmt hat und diese Frist erfolglos abge-
laufen ist. Die Frist muss so lang sein, dass der Schuldner
die Leistung tatsächlich auch erbringen kann. Allerdings
muss sie dem Schuldner, der noch nichts zur Erbringung der
Leistung unternommen hat, nicht ermöglichen, die Leistung
erst anzufangen und zu erbringen (BGH, NJW 1995, 323,
857; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1992, 951)."

Und dann:

"Da der Schuldner seiner ursprünglichen Leistungspflicht nicht hinreichend
entsprochen hat, können von ihm allerdings jetzt auch grö-
ßere Anstrengungen und damit schnelleres Handeln erwar-
tet werden."

Lesart 1: Realismus: Die Nachfrist muss eine reale Leistung ermöglichen, wobei der S allerdings unter Hochdruck arbeiten muss.
Lesart 2: Normativismus: Der S bekommt nur noch eine kurze Nachfrist, die voraussetzt, dass er schon wesentliche Arbeiten geleistet hat (qoud non), wobei er sich mit dem Rest besonders beeilen muss. Da eine reale Leistungserbringung hier nicht möglich ist, hat die Frist nur noch den Zweck gewissermaßen "klare Verhältnisse" zu schaffen (der G muss sich nicht auf Begründungen für eine Entbehrlichkeit der NF einlassen).

Lesart 2 hat den normativen Vorteil, das bisherige Nichtstun nicht damit zu belohnen, dass S noch die Chance kriegt, bei Null zu beginnen. Sie führt aber zu großen Rechtsunsicherheiten: Wie viel Leistungserbringung darf/muss man voraussetzen? Wie groß darf der normativ für die Fristbestimmung maßgebliche hypothetische "Rest" sein?

Lesart 1 belohnt den faulen Nichtstuer, ist aber vielleicht noch erträglich, weil er unter Hochdruck arbeiten muss und sich G bei besonderem Interesse an einer Fristeinhaltung ja entsprechend absichern könnte (relatives Fixgeschäft). Zudem ist der G dadurch schützbar, dass man unter besonderen Umständen eine Entbehrlichkeit der Nachfrist kontruieren kann.

Eine eindeutige Lösung gibt es bisher nicht. Damit besteht ein rechtliches Risiko, so dass ich hier eher eine Frist setzen würde, die die volle Leistungserbringung unter Hochdruck erlaubt (Lesart 1).

Ergebnis in deinem Fall: 3 Monate.

[Schnitte]

Wobei man aber bei all den wertungsmäßigen Argumenten auch berücksichtigen sollte, dass die Nachfristsetzung im Interesse des "Rechts der zweiten Andienung" des Schuldners besteht. Dieses Recht ist bereits ein ziemliches Zugeständnis an den Schuldner. Logisch oder auch wertungsmäßig zwingend ist das nicht - man könnte durchaus auch ein Regime für gerecht halten, bei dem der Schuldner kein solches Recht hat, sondern der Gläubiger bei Pflichtverletzungen unmittelbar zu Schadenersatz (oder, bei gravierenden Pflichtverletzungen, zum Rücktritt) übergehen kann.

[Gürteltier]

@Joshua: Sollte ich bei Lesart 1 ggf. das Ganze davon abhängig machen, ob ich weiß, dass noch nicht begonnen wurde? Häufig wird mir ja der Einblick fehlen und der Verkäufer wird es mir idR auch nicht auf die Nase binden. Ich kann ja “gutgläubig” davon ausgehen, dass er bestimmt schon begonnen hat…

Abstrakter: Bestimmt sich die Zumutbarkeit ex ante und - wenn ja - aus wessen Sicht?