Jurawelt-Forum

Hallo.

Ich beschäftige mich aktuell mit dem Mord und der Anwendung des § 28 StGB.

Nun habe ich folgenden Fall:
A stiftet den T dazu an, die O zu töten. T kommt diesem Begehren nach, weil er an das Erbe der O gelangen will, wovon A aber nichts weiß.

Als Lösung habe ich folgendes:
A. Strafbarkeit des T gem. §§ 212 I, 211 I, II Gr. 1 Var. 3 StGB (Habgiermord)
B. Strafbarkeit der A gem. §§ 212 I, 211 I, II Gr. 1 Var. 3, 26 StGB (Anstiftung zum Habgiermord)
I. Tatbestand
1. Objektiver Tatbestand
 (+)
2. Subjektiver Tatbestand

a. Vorsatz bzgl. der vorsätzlichen, rechtswidrigen Haupttat

-> A wollte, dass T die O tötet, sodass sie vorsätzlich in Bezug auf die Tötung eines anderen Menschen handelte.

b. Vorsatz bzgl. des Bestimmens

-> A wusste, dass sie bei T den Tatentschluss hervorruft


II. Tatbestandsverschiebung, § 28 II StGB
Fraglich ist, ob der Tatbestand des §§ 212 I, 211 I, II Gr. 1 Var. 3, 27 I StGB (Beihilfe zum Habgiermord) als Rechtsfolge des § 28 II StGB zu dem des §§ 212 I, 27 I StGB (Beihilfe zum Totschlag) zu verschieben ist. Dazu müsste § 28 II StGB Anwendung finden. Nach § 28 II StGB findet eine Tatbestandsverschiebung statt, wenn bei einem Beteiligten ein strafänderndes/-ausschließendes besonderes persönliches Merkmal vorliegt, das bei dem anderen Beteiligten nicht vorliegt. Für die Tatbestandsverschiebung müsste demnach bei T ein besonderes, persönliches Merkmal vorliegen, das bei A nicht vorliegt.

1. Vorliegen eines besonderen, persönlichen Merkmals bei T
-> Besondere persönliche Merkmale sind gem. § 14 I StGB solche, die  persönliche Eigenschaften, Verhältnisse oder Umstände des Täters beschreiben. Im Rahmen des Mordes ist insoweit allgemein anerkannt, dass nur die Mordmerkmale der 1. und 3. Gruppe, also die subjektiver Natur, besondere persönliche Merkmale iSd §§ 28, 14 I StGB darstellen. T erfüllt hier das Merkmal der Habgier, mithin ein besonderes, persönliches Merkmal.

2. Nichtvorliegen eines besonderen persönlichen Merkmals bei A

-> A selbst verfolgt kein gewinnstrebendes Motiv – sie handelt nicht selbst habgierig. Bei T liegt also ein besonderes, persönliches Merkmal vor, das bei A nicht vorliegt. 


3. Strafänderndes besonderes, persönliches Merkmal
Bei der Habgier müsste es sich auch um ein strafänderndes (strafschärfendes) besonderes persönliche Merkmale handeln. Ob dies der Fall ist, wird unterschiedlich beurteilt. 


Nach der h.L. handelt es sich bei den täterbezogenen Mordmerkmalen um strafschärfende besondere persönliche Merkmale. Dies liege daran, dass der Mord eine Qualifikation des Totschlages sei: Bei Vorliegen der täterbezogenen Mordmerkmale qualifiziere sich der Totschlag zum Mord. Demnach wäre der § 28 II StGB anzuwenden und der Tatbestand wie oben aufgeführt zu §§ 212 I, 26 StGB verschieben. 



Nach der Rspr. handelt es sich bei den täterbezogenen Mordmerkmalen um strafbegründende besondere persönliche Merkmale. Dies liege daran, dass der Mord ein vom Totschlag unabhängiges, eigenständiges Delikt darstelle. Eine Tatbestandsverschiebung findet also mangels Anwendbarkeit des § 28 II StGB nicht statt; vielmehr ist § 28 I StGB anzuwenden, wonach die Strafe auf Strafzumessungsebene zu mildern ist, wenn der Teilnehmer sich zwar (vorsätzlich) an dem Mord beteiligt, aber selbst kein eigenes täterbezogenes Mordmerkmal erfüllt. Um sich im Sinne dieser Ansicht wirksam an einem Mord als eigenstände (Haupt)tat beteiligen zu können, ist aber erforderlich, dass der Teilnehmer Vorsatz in Bezug auf alle objektiven Tatbestandsmerkmale hat sowie zumindest in Kenntnis der subjektiven Tatbestandsmerkmale handelt.
A hat jedoch keine Kenntnis von der Habgier der T. Sie unterliegt folglich einem Tatbestandsirrtum, der gem. § 16 I StGB ihren Vorsatz bzgl. der vorsätzlichen, rechtswidrigen Haupttat in Form des Mordes entfallen lässt. Eine Strafbarkeit wegen der Anstiftung zum Mord scheidet folglich aus.
Da A aber wollte, dass der T die O vorsätzlich und rechtswidrig tötet (und auch alle sonstigen obj. und subj. Voraussetzungen vorliegen, s.o.), hat sie nach dieser Ansicht zumindest den Tatbestand der Anstiftung zum Totschlag (§§ 212 I, 26 StGB) erfüllt.




Die beiden Ansichten kommen folglich, wenn auch mit unterschiedlichen Begründungen, zum selben Ergebnis. Der Streit muss daher nicht entschieden werden.

II. Rechtswidrigkeit und Schuld (+)

III. Ergebnis

A hat sich gem. §§ 212 I, 26 StGB wegen Anstiftung zum Totschlag strafbar gemacht. 



Kann man das so machen und Streit offen lassen? Es erscheint mir zwar logisch, weil sowohl die Rspr. als auch die h.L bestrafen ja hier nur aus §§ 212 I, 26 StGB, allerdings bereitet es mir auch dogmatische Bedenken, im Rahmen der Ansicht der Rechtsprechung auf den Totschlag zu "springen" und dann aus §§ 212, 16 StGB zu bestrafen...

Ich wüsste aber auch nicht, we ich das sonst aufbauen soll.
Würde ich nur sagen, dass die Rspr. den § 28 II StGB nicht anwendet (da strafbegründend), den Streit führen und dann mit der h.L. eine Tatbestandsverschiebung vornehme, würde ich ja völlig außer Acht lassen, dass auch die Rspr. hier eben auch "nur" nach §§ 212, 26 StGB und eben nicht wegen Anstiftung zum Mord bestrafen würde.


Vielleicht könnt ihr mir ja weiterhelfen



Ps.: Was ist eigentlich, wenn der Täter ein tatbezogenes Mordmerkmal erfüllt, von dem der Teilnehmer Kenntnis hat, der Teilnehmer aber ein täterbezogenes?

Beispiel: T erschießt den O, während dieser schläft. G, der wusste, dass T den O im Schlaf erschießen will, hat ihm die Waffe besorgt, weil er unbegründet eifersüchtig auf den O ist.

Ist dann (mit der h.L.) auch eine Tatbestandsverschiebung von der Beihilfe zum Heimtückemord zu der Beihilfe zum Mord aus niederen Beweggründen vorzunehmen?

Nur kurz, ohne auf deinen Fall einzugehen:

Solltest du erkennen, dass ein Streit nicht entschieden werden muss, dann solltest du den Streitstand nicht mit Begründung ausrollen. Darauf kommt es für die Falllösung dann nicht an, weil sich an den Rechtsfolgen nichts ändert. Ansonsten kassierst du eine verfehlte Schwerpunktsetzung. Das solltest du ohnehin vorher merken, da du dir ja zuvor eine Lösungsskizze gebastelt hast.

Wenn du merkst, dass der Streit offensichtlich nicht relevant ist, dann genügt ein Satz: Umstritten ist, ob Merkmal X nach Meinung 1 nach Y auszulegen wäre oder nach Meinung 2 nach Z. Darauf kommt es aber dann nicht an, wenn B ohne Vorsatz gehandelt hat.

Zu deiner anderen Frage:
Schau dir das Thema "gekreuzte Mordmerkmale" an und verinnerliche das. Dann hast du mit der Thematik nie wieder Schwierigkeiten.

Noch am Rande: Dein Gutachtenstil ist grundsätzlich gut, aber das Wort "Fraglich" benutzt du nur dann, wenn etwas wirklich unklar ist, also es etwas diskutieren gibt. Lass auch die Füllwörter weg. Das ist überflüssig und fehleranfallig: "Um sich wirksam zu beteiligen...."
Woher hast du das Wort "wirksam"? Orientiere dich nur an den Rechtsfolgen, die sich aus dem Gesetz ergeben.

Um zur allgemeinen Verunsicherung beizutragen:

Ich hatte mal eine Strafrechtsklausur (echte Examensklausur Bayern) zu eben jenem § 28 StGB, wo der Streit sich im Ergebnis nicht auswirkte - hier erwartete die Lösungsskizze leider eine entsprechend breite Darstellung des Streits, es waren sogar u.a. gekreuzte Mordmerkmale zu erörtern sowie deren Rechtsfolge, auf die es (wegen objektiver MMe) aber in dem Fall überhaupt nicht ankam.

Diese Lösungsskizze empfinde ich aber bis heute noch als irritierend und würde deshalb grds. auch den Ausführungen von FKN zustimmen. Ich will nur darstellen, dass man beim § 28 StGB eben auch auf eine “solche” Erwartung treffen kann.

"Gekreuzte Mordmerkmale" können das aber doch nicht sein, oder? Ich verstehe das Schlagwort so, dass damit eine Konstellation gemeint ist, in der sowohl bei Haupttäter als auch Beteiligtem Mordmerkmale vorliegen, nur eben unterschiedliche. Da kann man dann darüber streiten, ob die sozusagen ausgetauscht werden können. In der Konstellation hier liegt beim Haupttäter ein Mordmerkmal vor, beim Beteiligten aber keines.

Ich würde das hier auch ansprechen, aber kurz halten:
- Problemaufriss: Beim Haupttäter täterbezogenes Mordmerkmal, beim Anstifter nicht
- Rechtliche Behandlung dieser Konstellation hängt davon ab, wie man das Verhältnis zwischen 211 und 212 sieht
- hL: 211 ist Qualifikation des 212, damit sind Mordmerkmale strafverschärfend nach 28 II --> Anstifter nur strafbar wegen Anstiftung zum Totschlag
- Rechtsprechung: 212 und 211 sind eigenständige Tatbestände --> damit sind Mordmerkmale strafbegründend nach 28 I --> Anstifter grds. strafbar wegen Anstiftung zum Mord, allerdings gemildert über 49. Das aber nur bei Kenntnis des Anstifters vom Mordmerkmal des Haupttäters, ansonsten 16 I --> Keine Anstiftung zum Mord, aber Anstiftung zum Totschlag bleibt
--> Übereinstimmendes Ergebnis

@FKN993

Vielen Dank erstmal für die Antwort und die Tipps bzgl. meines Schreibstils. Daran versuche ich gerade auch zu feilen

Was könnte man den gut als Einleitung einer solchen Problematik verwenden, anstelle des "Fraglich ist"?

Nun zum inhaltlichen: Ich war mir eben so unsicher, weil der Streit in vielen Falllösungen eben immer entschieden wird, da ja immer die Frage aufgeworfen wird, ob die subj. Mordmerkmale nun strafschärfend o. -begründend sind. Er wird also quasi schon "vorgezogen" und entschieden, ob die Merkmale nun unter § 28 II StGB fallen, bevor überhaupt richtig subsumiert wird (so wie auch ähnlich von @Gürteltier beschrieben).

Deswegen habe ich versucht einen "Mittelweg" zu finden, sonst würde ich natürlich nie einen Streit nie breit ausführen, wenn er offensichtlich zum selben Ergebnis führt.


Aber da wird es wohl keine pauschale Antwort (wie so oft) geben und ist stark vom Klausurersteller o. Korrektor abhängig.

Allerdings stellt sich mir noch folgende Frage:
Würdest du (oder ihr) die Diskussion mit § 28 II StGB eröffnen, wenn der Täter nur ein tatbezogenes und der Teilnehmer, der davon Kenntnis hat, zusätzlich noch ein täterbezogenes Mordmerkmal erfüllt. In beiden Fällen bleibt der Teilnehmer wegen Teilnahme am Mord strafbar, erfüllt aber ohne § 28 II StGB eben "nur" ein Mordmerkmal, ansonsten eben zwei.
Ich habe teilweise Lösungen gesehen, in denen das überhaupt nicht thematisiert wird bzw. offengelassen mit "so oder so nach Mord strafbar", meine Professorin im Rep meinte, sie würde es schon prüfen, da es sich eben auf die Strafzumessung auswirkt, wenn mehr als ein Mordmerkmal erfüllt wird.... Verwirrung über Verwirrung...

@Schnitte

Ja, genau, beim Teilnehmer liegt hier kein Mordmerkmal vor. So wie du es beschrieben hast, habe ich es ja auch (wenn auch etwas breiter) gelöst.
Ich war mir nur unsicher, ob man auch mit der Rspr. einfach direkt auf §§ 212 I, 26 StGB "springen" darf, weil man ja im Obersatz den Mord genannt hatte.
Ohne § 28 II StGB anzuwenden und den Tatbestand explizit zu verschieben erschien mir das irgendwie dogmatisch unsauber.

So als wenn ich einen Mord (zB §§ 212 I, 211 I, II Gr. 1 Var. 3 StGB) im Obersatz nenne und auch prüfe, dann aber sage, dass die Habgier nicht vorliegt und dann im Ergebnissatz schreiben würde: "T hat sich nicht gem. §§ 212 I, 211 I, II Gr. 1 Var. 3 StGB, sondern wegen § 212 I, 26 StGB strafbar gemacht"
-> Das sollte man doch lieber nicht tun, oder?

So würde ich es in der Tat nicht tun. Stattdessen würde ich bei der Prüfung der Anstiftung zum Mord diese erstmal verneinen und dann eine neue Überschrift mit Anstiftung zum Totschlag aufmachen, und den dann bejahen, was ziemlich schnell gehen sollte, weil man weitgehend oben verweisen kann. (Alternativ kann man auch direkt den Totschlag prüfen, aber das kollidiert ein bisschen mit der Gewohnheit, mit dem schwersten Delikt anzufangen, und wirkt auch ein bisschen unvollständig.)

@mausebär

Versuch dich einfach an der Systematik dieser Signalwörter zu orientieren: Mit "fraglich" oder "problematisch" leitet du stets in Streitstände ein, die entschieden werden "müssen". Fraglich ist, bezieht sich im Regelfall auf den Bearbeitervermerk und da steht ja immer, dass die im angelegten Rechtsfragen gutachterlich zu behandeln sind. Woher weißt du das? Du subsumierst ja zuvor den Fall einmal durch in der Skizze. An diesen Stellen spielt ja auch gerade die Musik.

Wenn du etwas einleitest mit problematisch oder fraglich, was aber gar nicht der Fall ist, dann versetze dich mal in die Wirklichkeit: Wenn du vor Gericht stündest und da Theater machen würdest, was niemanden juckt, dann würde jeder denken, dass du nicht verstehst, worauf es ankommt. Übersetzt aus Korrektenperspektive: Überflüssig oder nicht relevant → Schwerpunktsetzung verfehlt.

Was wäre eine Alternative:

Wenn du wie gesagt zuvor schon weißt, dass es darauf nicht ankommt, dann gehe in den Konjunktiv und schreibe sowas hier:

Fraglich könnte sein, ob Merkmal X vorliegt bei Y. Nach strittiger Ansicht 1 käme es auf a an und Ansicht 2 auf b. Dies kann aber dahinstehen, wenn X ohnehin ohne Vorsatz gehandelt "hat". Subsumtion und Ergebnis.

Wenn du das anders machtest, liefest du eben Gefahr, dass du den Fall erst während der laufenden Prüfung subsumierst. Der Fall muss vorher im Kopf gelöst sein, bevor du das Gutachten abhandelst. Das hat auch den Vorteil, dass du insgesamt dann viel besser portionieren kannst.

Man kann auch auf Synonyme zurückgreifen. Gerne habe ich sowas hier genutzt: Besonders beachtenswert erscheint jedoch Sachverhaltsmerkmal P in Bezug auf Merkmal Y.

Wenn du dir richtig sicher bist, kannst du auch erste Ansicht oder zweite Ansicht mal weglassen und dich auf die Methodik reduzieren. Anstelle von Ansicht 1 sagt und Ansicht 2 schreibst du dann sowas hier:

a) Wortlautauslegung (entspricht dann BGH)

b) Sinn und Zweck (Literatur)

c) Stellungnahme

Nur in Hausarbeiten würde ich das nicht unbedingt so machen.

Aus meiner Korrekturerfahrung und Einblick in zahlreiche Erwartungshorizonte kann ich insbesondere für das Strafrecht sagen, dass diese verbreitete Darstellungsweise ungern gesehen wird. Sie zeigt schlechterdings reine Wissensreproduktion.

Mitunter wird in Erwartungshorizonten ausdrücklich als Hinweis geschrieben, dass erwartet wird, dass die Bearbeiter nicht lediglich einen "Meinungsstreit" oder Ansichten präsentieren, sondern mögliche Auslegungsweisen anhand der juristischen Methodik an und mit der Norm entwickeln. Das liest sich nicht nur viel besser (und klingt nicht wie auswendig gelernt), sondern zeigt zugleich auch, dass man wirkliches Verständnis vom Fach hat und nicht nur dieses "Problem" kennt.

Um zur Darstellung etwas zu sagen:

Mir wäre es als Korrektor wichtig, dass du vor allem erklärst, dass/wie sich die beiden Tatbestandsinterpretationen von h.L. und Rspr. auswirken. Also bitte nicht an der Stelle kürzen, wo du das erklärst. Alles Weitere wäre für mich nachrangig (also wie man das darstellt). Du sollest vor allem sprachlich zeigen, dass du erkennst, wieso das hier an dieser Stelle relevant ist und was genau du tust. Das gerät meiner Erfahrung nach häufig viel zu kurz. Daraus begründet sich mE auch das häufige Problem, dass breit Aspekte ohne wirkliche Fallrelevanz dargestellt werden.

Daraus leitet sich dann zugleich ggf. auch ab, dass ein Streitentscheid nicht notwendig ist. Ich würde trotz der von mir oben benannten Einzelklausur dabei bleiben, dass man einen sich nicht auswirkenden Streit nicht “vertieft” führen muss.

Ich würde mich nicht an Formulierungen usw. aufhängen. Es sei nur darauf verwiesen: So wie du es hier darstellst, wirst du es in der Examensklausur vermutlich eh nicht zeitlich darstellen können. Hier wird es darum gehen, grundsätzliches Systemverständnis in kurzen und klaren Worten darzustellen. Das weicht dann häufig davon ab, was man in Klausurlösungen sieht. Je nach Handschriftgröße wirst du in einer solchen Klausur zu diesem Teilaspekt 2-4 Seiten schreiben, für mehr wirst du nicht die Zeit haben, wenn du zu allen anderen angerissenen Themen “zu Wort kommen willst” (um mehr geht es im Examen eh nicht!). Vollständigkeit siegt meiner Erfahrung nach (leider?) eh über übermäßige Tiefe - gerade beim pragmatischen Praktiker als Korrektor.

@KMR
Das verstehe ich schon. Im Rahmen der Argumentation eines Streites würden dann natürlich auch Wortlaut/systematische Argumente etc. folgen. Nur bei der reinen Darstellung der Meinung habe ich es (zumindest im Strafrecht) noch nie so gesehen. Im Zivilrecht fällt es mir ehrlich gesagt auch deutlich leichter...

@Gürteltier
Danke für die Perspektive!
Ich als ehemalige Deutsch-LK Liebhaberin finde mich auch in der Examensvorbereitung teilweise immer noch nicht mit dem plumpen Juristen-Deutsch ab, daher mache ich mir teils (zu) viele Gedanken um die richtige Formulierung.

Ps.: In NRW gibt es das E-Examen. Ich werde meine Klausuren also (glücklicherweise) Tippen! Trotzdem würde ich es in einer Klausur mit 15 weitern Problemen vermutlich nicht so breit darstellen können, das stimmt


@alle
Danke für euren Input. Ich nehme mir das zu Herzen und schaue, wie ich auch in Bezug auf andere Streitstände die Dinge so "auf den Punkt" bringen kann, dass es weder zu viel noch zu wenig ist!
Das war wirklich hilfreich.

Ich bin beim Browsen aus Langeweile im ICE gestern auf Reddit hierauf gestoßen. Es ist eine Antwort zu einem Post zum Thema Korrekturpraxis/gute Noten bekommen. Meine persönliche Erfahrung deckt sich sehr stark mit der verlinkten Antwort und auch der vorherigen Antwort des selben Users im dortigen Thread. Breites Wissen, Vollständigkeit, tiefes Systemverständnis anstatt Detailwissen (bzgl. letzterem dann eher Richterrecht des BGH als Literatur-Mindermeinungen) sind eher der Weg zum Erfolg.